" Hacer preguntas es prueba de que se piensa" Rabindranath Tagore

 
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CE 30113 ACCION DE REPETICION

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006)
MAGISTRADO PONENTE: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Referencia: Expediente Número 30113
Radicación No.: 73001 2331 000 19990269201
Actor: CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DEL TOLIMA LTDA.
Demandado: FRANCISCO JOSÉ PEÑALOSA CASTRO y OTROS.
Naturaleza: ACCIÓN DE REPETICIÓN
En virtud de la prelación de fallo decidida en sesión del 5 de mayo de 2005, según consta en
Acta No. 015 de esa fecha, corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto
por el CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DEL TOLIMA LTDA., en contra de la
Sentencia absolutoria proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de
Descongestión, el 25 de noviembre de 2004.
ANTECEDENTES:
1. Demanda.
El 19 de noviembre de 1999, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de
la acción de repetición, el CENTRO DE DIAGNOSTICO AUTOMOTOR DEL TOLIMA LTDA.,
presentó demanda en contra de los señores FRANCISCO JOSÉ PEÑALOSA CASTRO, YESID
PAREJA MOLlNA, ALVARO FREDDY BERMÚDEZ SALAZAR y LUIS FERNANDO LOMBO
LOZANO en su calidad de miembros de la Asamblea General de dicha sociedad, en cuyas
pretensiones solicitó que se hicieran la siguientes declaraciones y condenas (fls. 98 a 108)
"1.Que
los señores FRANCISCO J PEÑALOZA CASTRO en su condición de presidente de la
Junta Directiva del Centro de Diagnóstico Automotor de Ibagué, YESID PAREJA MOLlNA, en
su condición de secretario de Tránsito y Transporte Municipal, ÁLVARO FREDDY
BERMÚDEZ, en su condición de Asesor Regional del Ministerio de Transporte y LUIS
FERNANDO LOMBO LOZANO, en su condición de Director General del Instituto
Departamental de Tránsito y Transporte del Tolima, todos ellos miembros de la Asamblea
General de Socios Centro de Diagnóstico Automotor de Ibagué Limitada, hoy Centro de
Diagnóstico Automotor de Tolima Limitada para la época de los hechos, son solidariamente
responsables por culpa grave o dolo en su actuación y concretamente en la toma de decisión
del nombramiento del Gerente de la Sociedad Centro de Diagnostico Automotor de Ibagué
Limitada, hoy Centro de Diagnóstico Automotor de Tolima Limitada, mediante reunión de
Asamblea General Extraordinaria de dicho órgano llevada a cabo el día 30 de junio de 1995 y
plasmada en acta de Asamblea General de la misma fecha, como desarrollo del punto tercero
de esta y a la postre dieron origen a la sentencias condenatorias contra la sociedad, proferidas
por el Tribunal Administrativo del Tolima y Consejo de Estado
2.Como
consecuencia de la anterior declaración se condenen (sic) a los señores
FRANCISCO J PEÑALOZA CASTRO, YESID PAREJA MOLlNA, ALVARO FREDDY
BERMÚDEZ y LUIS FERNANDO LOMBO LOZANO, al pago total de la suma que la Sociedad
Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda., fue condenada a pagar al doctor CARLOS
EDUARDO OSSA HERNÁNDEZ, o del monto de lo que correspondiere según lo estime esa
jurisdicción; pagó que deberá realizar a favor de la SOCIEDAD CENTRO DE DIAGNOSTICO
AUTOMOTOR DEL TOLIMA LTDA.
3.Que
el monto de la condena que se profiera contra los señores FRANCISCO J PEÑALOZA
CASTRO, YESID PAREJA MOLlNA, ALVARO FREDDY BERMÚDEZ y LUIS FERNANDO
LOMBO LOZANO, sea actualizado hasta el momento del pago efectivo.
4.Que
se condene en costas a los demandados. (...)"
Los hechos:
En resumen, la parte actora da cuenta de la existencia de la entidad CENTRO DE
DIAGNOSTICO AUTOMOTOR DE IBAGUÉ, creado mediante Escritura Pública No. 2912 del
30 de diciembre de 1991, como sociedad de economía mixta del tipo de las descentralizadas
indirectas del orden Departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio propio, que mediante Escritura Pública No. 1294 del 18 de junio de 1992 fue
transformada en una sociedad de economía mixta de responsabilidad limitada del orden
departamental y cuyos socios, desde su conformación, son el Departamento del Tolima, el
Municipio de Ibagué, el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte hoy Ministerio de
Transporte, el Instituto Departamental de Tránsito y Transporte, el Terminal de Transporte de
Ibagué S.A., y la Cooperativa de Transportadores del Sur del Tolima; mediante Escritura
Pública No. 4884 del 18 de diciembre de 1997, cambió su razón social a la de Centro de
Diagnostico Automotor del Tolima Ltda.
El 16 de junio de 1995, la Junta Directiva de la sociedad, convocó a Asamblea General
Extraordinaria, que se llevó a cabo el día 30 de junio de 1995 y durante el transcurso de la
misma, sin tener competencia para ello, se cambió el orden del día para incluir en el numeral 3°
el estudio de "Nombramiento de Gerente de la sociedad", siendo designado como nuevo
gerente el señor FERNANDO DE PAULA ROJAS LEAL, concretándose de esta manera,
“…una insubsistencia tácita del Gerente titular, CARLOS EDUARDO OSSA HERNÁNDEZ.
Mediante providencia del Tribunal Administrativo del Tolima proferida el 21 de julio de 199'7 y
confirmada por el Consejo de Estado en Sentencia del 13 de agosto de 1998, se declaró la
nulidad del numeral 3° de la mencionada acta, en lo que respecta al nombramiento del nuevo
Gerente de la Sociedad y la declaratoria tácita de insubsistencia del anterior, por considerar
que dicha decisión estaba viciada de falta de competencia, dado que ésta le correspondía al
Gobernador del Departamento y no a la Asamblea General Extraordinaria de Socios, y se
condenó a la sociedad a reintegrar al señor OSSA HERNÁNDEZ al cargo de gerente o a uno
de igual o superior jerarquía y a pagarle todos los sueldos y prestaciones sociales que dejó de
devengar desde la fecha en que se produjo su separación del servicio y hasta la fecha del
reintegro.
El 9 de diciembre de 1998, la sociedad Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda.
reintegró al señor CARLOS EDUARDO OSSA HERNÁNDEZ al cargo de Gerente.
De igual manera, el Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda., a la fecha de la
sentencia había cancelado el monto de $166' 174.217 de una obligación pendiente por valor de
$266.174.217,00, por lo cual le adeuda aún la suma de $100.000.000
En la fundamentación jurídica de la demanda, la actora sostuvo qua los demandados obraron
con culpa grave al desconocer las normas constitucionales y legales que le atribuían la
competencia al Gobernador del Departamento para nombrar a los gerentes de las empresas
industriales y comerciales del Estado, a las cuales ella se asimila en virtud de la composición
de su capital, y que además era un tema del que ya habían conocido con anterioridad, cuando
se disponían a nombrar al anterior Gerente y le solicitaron al Gobernador que lo hiciera él por
ser el competente; y que en tales condiciones. no habla duda de que actuaron con culpa grave,
por cuanto su conducta negligente fue la causa de la condena judicial a la que se vio abocada
la entidad demandante.
2. La Contestación de la demanda.
El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente a los siguientes demandados:
YESID PAREJA MOLlNA, LUIS FERNANDO LOMBO LOZANO y FRANCISCO JOSÉ
PEÑALOSA CASTRO; y por edicto emplazatorio a ALVARO FREDDY BERMÚDEZ (fls. 115 a
118, 126 y 166, 195).
En la contestación de la demanda, el señor YESID PAREJA MOLlNA, quien manifestó que fue
Secretario de Tránsito del Departamento y ex miembro suplente de la Junta de Socios del
Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima Ltda.., se opuso a las pretensiones y manifestó
que en ningún momento ha sido declarado culpable en juicio alguno, por culpa grave o dolo de
acuerdo con el artículo 90 de la Carta Política, puesto que no fue citado al proceso que culminó
con la condena de la entidad demandante, ni pudo ejercer su derecho de defensa; por otra
parte, argumentó que la Junta no declaró insubsistente al gerente en funciones ni nombró a
otra, que simplemente se presentó una hoja de vida y se aprobó, y que él era consciente de
que aquellas decisiones debía tomarlas el Gobernador mediante actos administrativos; no
obstante. sostuvo el demandado, él no volvió a asistir a reuniones de la Junta y más tarde fue
despedido de su cargo por el Alcalde; su actuación estuvo ajustada la ley, y no obro con dolo ni
culpa grave, correspondiéndole a la demandante la carga de la prueba sobre este extremo (fls
120 a 125).
Los señores ALVARO FREDDY BERMÚDEZ SALAZAR, y LUIS FERNANDO LOMBO
LOZANO, actuando a través del mismo apoderado, se opusieron a las pretensiones y
propusieron las excepciones que denominaron "inexistencia de responsabilidad por el hecho de
la presunción de buena fe" e "inexistencia de la prueba de dolo o culpa grave", argumentando
que actuaron de acuerdo con lo establecido por los estatutos, en cuanto disponían que una de
las funciones de la Junta Directiva es la de nombrar y remover libremente al Gerente de la
Compañía; y dado que a la luz que las disposiciones legales, específica mente el artículo 464
del C. de Co., las sociedades de economía mixta con aportes estatales del 90% o más del
capital, se someten a las disposiciones de las empresas industriales y comerciales del Estado,
y en tal caso, un mismo órgano o autoridad puede cumplir las funciones de asamblea de
accionistas o junta de socios y de junta directiva, en el presente caso los miembros de la
asamblea general de socios obraron de buena fe, considerando que tenían la competencia
para actuar como lo hicieron y que simplemente estaban aplicando los estatutos; lo contrario
podría predicarse, "...si por ninguna parte del contrato social plasmado en los estatutos del
Centro de Diagnóstico Automotor del Tolima, entidad demandante, no apareciera tal atribución,
la de designar al Gerente de la sociedad"; y por otra parte, sostuvieron los demandados que a
la actora le correspondía probar que su actuación fue dolosa o gravemente culposa y que no
obraba en el proceso dicha prueba (fls. 171 y 179).
El señor FRANCISCO JOSÉ PEÑALOSA CASTRO, si bien se notificó personalmente de la
demanda, cuando ésta fue adicionada con pruebas, no fue posible notificarlo nuevamente, por
lo que se hizo a través de edicto emplazatorio y se le nombró curador adlitem,
quien contestó
la demanda ateniéndose a lo que resultara probado en el proceso (fls. 117, 190, 195,201,203 y
204).
Decretadas y practicadas las pruebas pedidas por las partes, se corrió traslado para alegar,
término dentro del cual sólo intervino la parte actora, quien reiteró la responsabilidad de los
demandados por haber obrado con culpa grave al desconocer flagrantemente las normas
constitucionales y legales que disponían la competencia del Gobernador para nombrar y
remover al gerente de la sociedad, teniendo en cuenta además, que "…los exfuncionarios que
tomaron la decisión son de reconocida trayectoria en el ejercicio de la cosa pública".
3. La Sentencia de Primera Instancia.
Tramitado el proceso, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió Sentencia el día 25 de
noviembre de 2004, en la cual negó las pretensiones de la demanda por considerar que:
“…es potestad del señor Gobernador designar o remover del cargo al Gerente de dicha
sociedad, pero igualmente se establece que en el acta de la Asamblea General extraordinaria
del 30 de junio de 1995 fue firmada Dar el señor Gobernador, para la remoción del cargo de
Gerente al señor Eduardo Ossa Hernández. Ahora, si el mismo Gobernador del Departamento
del Tolima ei señor Francisco José: Peñalosa (para la época de los hechos), hacia parte de la
Junta Directiva de la sociedad, se encuentra que para el análisis si se presentó un obrar doloso
o gravemente culposo por parte de los miembros de dicha junta, el hecho de que el señor
Gobernador de la época haya participado de la decisión, permite concluir a la Sala que dicha
conducta no se presentó, pues el Gobernador aprobó la hoja de vida del presunto nuevo
gerente y la insubsistencia del gerente, señor Ossa Hernández. El acta está firmada por éste,
en calidad de Gobernador y de Presidente de la Junta Directiva.
Por lo anterior, este Tribunal no encuentra probado ni el dolo ni la culpa grave en el caso que
nos ocupa por los señores demandados" (fls. 44 a 50).
4. El Recurso de Apelación:
El CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DEL TOLIMA LTDA, interpuso recurso de
apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que, contrario a lo sostenido
por el aquo,
el hecho de que el Gobernador quien
era el competente para nombrar y remover
al gerente de la sociedad,
como miembro de la Asamblea de Accionistas y Presidente de la
Junta Directiva, hubiera aprobado la hoja de vida del nuevo gerente y la insubsistencia del que
ocupaba en ese momento el cargo, no convalida el vicio de falta de competencia de ese órgano
social para tomar tales decisiones, ni desvirtúa el hecho de que los funcionarios demandados
desconocieron abiertamente el régimen legal y estatutario y por lo tanto obraron en forma
gravemente culposa, causándole a la entidad demandante el daño año cuya reparación se
demanda (fls. 238 a 242).
5 Intervenciones en Segunda Instancia
Admitido el recurso de apelación, se corrió traslado a las partes para alegar, término dentro del
cual rindió concepto la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, en el que
consideró que debían despacharse favorablemente las pretensiones de la demanda, por
cuanto se reúnen los requisitos para ello, toda vez que el CENTRO DE DIAGNÓSTICO
AUTOMOTOR DEL TOLIMA LTDA, fue condenado a pagar el daño causado al señor Carlos
Eduardo Ossa Hernández por su irregular desvinculación como gerente de dicha entidad, ésta
le pagó la suma impuesta por la condena de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y
dicha condena se produjo como consecuencia del obrar gravemente culposo de los
demandados, ex funcionarios
públicos que se tomaron atribuciones que no eran de su
competencia; sobre este último requisito, la Procuraduría Delegada considera que los
funcionarios actuaron a sabiendas de que la competencia le correspondía al Gobernador,
porque esa era una discusión que ya se había presentado al interior de la sociedad, a tal punto,
que quien fungía como gerente en el momento de los hechos, había sido precisamente
nombrado mediante decreto del mandatario departamental (fls. 254 a 292).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, previos los siguientes razonamientos:
1La
acción de repetición.
El artículo 90 de la Constitución Política, establece la responsabilidad patrimonial del Estado
cuando por hechos que sean imputables a la acción u omisión de las autoridades públicas, se
ocasionen daños antijurídicos a terceros y en el inciso segundo, establece el deber que tiene el
Estado de obtener de sus funcionarios el reembolso de las indemnizaciones que deba pagar
por causa de tal responsabilidad lo
cual puede suceder en virtud de una sentencia o una
conciliación,
cuando a su vez el hecho haya sido producto de una actuación dolosa o
gravemente culposa de aquellos, estipulando la acción de repetición, en los siguientes
términos:
"En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños,
que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
aquél deberá repetir contra este"
Ya con anterioridad a la Carta de 1991, existían en nuestro ordenamiento varias disposiciones
que se referían a la responsabilidad de los funcionarios estatales por los daños que
ocasionaren con su actividad; por ejemplo, ei artículo 40 del Código de Procedimiento Civil
(Decreto 1400 de 1970) 1 , consagra la responsabilidad de los magistrados y jueces por los
perjuicios que causen a las partes, en 3 eventos:
1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad
2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el
correspondiente proyecto
3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el
perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer.
1 Posteriormente, la responsabilidad patrimonial de los funcionarios y los empleados judiciales
fue regulada por la Ley 270/96, Estatutaria de la Administración de Justicia, en sus artículos 65
a 74: específicamente los artículos 71 y 72, disponen: "Art. 71. DE LA RESPONSABILIDAD DEL
FUNCIONARIO Y DEL EMPLEADO JUDICIAL. En el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial por un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.
Para los efectos señalados en este artículo, se presume que constituye culpa grave o dolo
cualesquiera de las siguientes conductas:
l. La violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada por error inexcusable.
2. El pronunciamiento de una decisión cualquiera, restrictiva de la libertad física de las
personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la ley o sin la debida motivación.
3. La negativa arbitraria o el incumplimiento injustificado de los términos previstos por la ley
procesal para el ejercicio de la función de administrar justicia o la realización de actos propios
de su oficio salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte
dejó de interponer"
"Art. 72. Acción de repetición.La
responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales
por cuya conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado el Estado, será exigida
mediante la acción civil de repetición de la que éste es titular, excepto el ejercicio de la acción
civil respecto de conductas que puedan configurar hechos punibles.
Dicha acción deberá ejercitarse por el representante legal de la entidad estatal condenada a
partir de la fecha en que tal entidad haya realizado el pago de la obligación indemnizatoria a su
cargo, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Ministerio Público. Lo anterior no
obsta para que en el proceso de responsabilidad contra la entidad estatal, el funcionario o
empleado judicial pueda ser llamado en garantía”.
También el Código Contencioso Administrativo ya consagraba la acción a favor de las
entidades estatales en los artículos 77 y 78, los cuales son del siguiente tenor:
"Articulo 77.Sin
perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades
territoriales o descentralizadas o las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios
serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en ejercicio de sus
funciones."
"Artículo 73.Los
perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso
administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la
demanda contra la entidad e contra ambos y se considera que el funcionario debe responder,
en todo o en parte la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso
la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”
Además, el Estatuto de Contratación Estatal contenido en el Decreto Ley 222 de 1983. en sus
artículos 290 y siguientes. también contemplaba la responsabilidad de los funcionarios frente a
las entidades estatales. por los perjuicios que les causaren por la celebración de contratos sin
el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales, y la posibilidad de hacerlos
comparecer en el proceso en que era parte la entidad contratante o repetir posteriormente
contra ellos. ante la jurisdicción coactiva, siempre que hubieren actuado con dolo o culpa
grave.
Por otra parte. la demanda que dio inicio al presente proceso fue presentada el 19 de
noviembre de 1999 (fl. 108 vto.), época para la cual el artículo 86 del Código Contencioso
Administrativo ya había sido modificado por el artículo 31 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998
que lo adicionó, estableciendo que "Las entidades públicas deberán promover la misma acción
cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada
en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor
público que no estuvo vinculado al proceso
respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra Entidad
Pública".
Por ello, a pesar de que la reglamentación formal del inciso 2° del artículo 90 de la Constitución
Política sólo se produjo con la expedición de la Ley 678 de 2001 2 sobre
2 A través de esta ley se reglamentó la determinación de la responsabilidad patrimonial de los
agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía
con fines de repetición, y se
acción de repetición y el llamamiento en garantía, ya con anterioridad a la misma, contaba la
Administración con la facultad (y el deber) de entablar dicha acción contra sus funcionarios o ex
funcionarios 3 , puesto que si bien ella está obligada a responder frente a la víctima cuando es
demandada por ésta, dicha obligación no comporta el deber de soportar definitivamente en su
patrimonio las consecuencias del pago de la indemnización, cuando la causa del daría fue el
hecho de un autor personalmente responsable 4 .
Respecto de los artículos 77 y 78 5 del Código Contencioso Administrativo, ya había
manifestado la Sala que los mismos continúan vigentes, toda vez que no contravienen lo
dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política y al contrario, se ajustan a su mandato,
siendo claro que, "...para la prosperidad de la repetición deberá no sólo resultar probada la
culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que precisamente, por dicha
conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se
entiende, asimismo, que una vez cumplida la obligación por fa entidad, esta deberá repetir
contra el funcionario por lo que le correspondiera. 6
A su turno, la Sala Plena del Consejo de Estado, estableció que la contencioso administrativa
sí era la jurisdicción competente para conocer de las acciones de repetición que entablaran las
entidades estatales en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, mediante el procedimiento
señalado para la acción de reparación directa, por lo cual la demanda debía ser presentada en
única o primera instancia según la cuantía de las pretensiones. 7
determinaron los conceptos de dolo y culpa grave, así como los aspectos procesales tanto de la
acción de repetición como del llamamiento en garantía con fines de repetición.
3 La acción de repetición se puede ejercer contra cualquier persona que actúe por cuenta del
Estado, es decir, no sólo contra funcionarios públicos, sino también contra los contratistas, en
razón de la celebración y ejecución de los contratos estatales (art. 53, Ley 80/93) y por los daños
que hayan causado en la ejecución de las obras públicas; contra las aseguradoras, contra las
constructoras y contra otras entidades públicas; al respecto, se pueden consultar los Autos
dictados por la Sección Tercera el 26 de marzo de 1°92 y 5 de octubre de 1995, Expediente 9228;
y las Sentencias del 28 de mayo de 1998, Expediente 10.624; del 21 de febrero de 2002,
Expediente 12.789; y el Auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 30 de marzo
de 2004, Expediente IJ 0736.
4 Sentencia del 25 de julio de 1994. Expediente 8483.
5 Estas normas fueron declaradas exequibles mediante Sentencias C100
del 31 de enero de 2001
y C430
del 12 de abril de 2000
6 Sentencia del 9 de diciembre de 1993, exp: 7818.
7 Auto del 8 de abril de 1994, Expediente AR001;
reiterada en Auto de la Sección Tercera, del 8
de septiembre de 1994, Expediente 10006; también en Sentencia del 15 de agosto de 1996,
Expediente 11.240, se dijo que la
Así mismo. concluyó la jurisprudencia que la acción de repetición procedía siempre que la
entidad tuviera que incurrir en una erogación por causa de una responsabilidad que le fuera
imputada en virtud de la actuación dolosa o gravemente culposa de uno de sus clientes, bien
fuera que tal erogación proviniera de una sentencia judicial, o de una conciliación, la cual, por
mandato de la ley, tiene los Mismos efectos de cosa juzgada que aquella 8 disposición que hoy
recoge el segundo inciso del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, reformado por
el artículo 31 de la Ley 446 de 1998.
De igual manera, se estableció que la responsabilidad del funcionario o ex funcionario por parte
de la Administración, podía reclamarse mediante el llamamiento en garantía dentro del proceso
de responsabilidad adelantado contra la entidad, o posteriormente, a través de la acción de
repetición, eventos en los cuales. se distinguen dos relaciones procesales bien diferenciadas:
en primer lugar, la que existe entre el demandante y la entidad demandada, en la que se
discute la responsabilidad de la entidad estatal por los perjuicios causados con sus actos,
hechos, omisiones, operaciones administrativas y contratos; y la otra relación, que se resuelve
con posterioridad, entre la entidad pública y su servidor o ex servidor, que con su actuación
dolosa o gravemente culposa pudo comprometer la responsabilidad de aquella, caso en el cual,
"...deberá pagarle lo que tenga que reconocerle al demandante triunfador de la litis, total o
parcialmente...", observando cómo en estos eventos existe "...un doble enjuiciamiento: el
primero que busca definir la responsabilidad de la entidad demandada frente al demandante e
imponer una condena consecuencial; y el segundo, que está orientado a establecer que la
entidad demandada resultó comprometida por la conducta dolosa o gravemente culposa de su
funcionario, y que por esta razón debe resarcirla, en todo o en parte, de lo que tenga que pagar
por la condena impuesta". 9
Por su parte, la Corte Constitucional ha sostenido que
jurisprudencia venía asimilando esta acción autónoma de repetición, como una especie del
género de la reparación directa.
8 Auto del 27 de febrero de 1997. Expediente 12.679.
9 Autos del 6 de octubre de 1994. Expediente 9803 y del 8 de agosto de 2002. Expediente 22.179.
“Es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la
responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus
agentes.
En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño,
pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de estos, vale decir, de
que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente
culposo. En tal virtud, no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente
público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y
que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones.
En consecuencia si la responsabilidad del agente público no se configura en dichos términos,
resulta improcedente que el Estado ejerza la acción de repetición, porque ésta sólo se legitima
en la medida en que éste sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales resulten
igualmente responsables ” 10
Requisitos
de procedencia de la acción de repetición:
De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, se observa que para la prosperidad de la acción de
repetición que la entidad estatal puede incoar en contra de sus funcionarios o ex funcionarios,
deben reunirse ciertos requisitos, que se pueden enunciar en la siguiente forma:
1) Que se produzca una sentencia judicial o una conciliación de las que se derive una
obligación indemnizatoria a cargo de la entidad estatal;
2) Que la entidad haya pagado la indemnización de perjuicios derivada de la sentencia o
conciliación;
3) Que el daño que dio lugar al pago de la indemnización, haya sido resultado, en todo o en
parte, de la actuación de un funcionario o ex funcionario de la entidad, en ejercicio de sus
funciones;
4) Que la conducta de esa persona, haya sido dolosa o gravemente culposa.
10 Corte Constitucional. Sentencia C43000.
M. P. Antonio Barrera Carbonell. En este
pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad de varios apartes demandados del artículo
78 del Código Contencioso Administrativo indicando que si bien ese artículo autoriza que la
demanda pueda promoverse contra la entidad comprometida en el daño, o contra ésta y el
funcionario, esa norma "debe ser entendida bajo la idea de que sólo después de que se declare la
responsabilidad y se condene a la entidad pública, es cuando ésta puede repetir contra el
funcionario".
IIIEl
dolo y la culpa grave.
Con relación a este último punto, se advierte que para la época en que ocurrieron los hechos
que originaron el presente proceso, la ley no definía específicamente, para efectos de deducir
la responsabilidad patrimonial de los funcionarios estatales, qué debía entenderse por dolo y
culpa grave, como sí lo hace hoy en día la Ley 678 de 2001 11 ; en consecuencia, debe acudirse
al análisis efectuado sobre el punto por la jurisprudencia de la Sala, con anterioridad a la
expedición de la Ley 678 de 2001, con miras a establecer la responsabilidad patrimonial de los
funcionarios o ex funcionarios frente a la entidad demandada.
Así, conforme al recuento histórico efectuado por la Sala en Sentencia de 1997 12 , se observa
que, antes de que se incluyeran por el legislador, como elementos de la acción de repetición,
los conceptos de culpa grave y dolo, el Consejo de Estado, haciendo alusión a las actuaciones
de los funcionarios o ex funcionarios que podían comprometer su responsabilidad personal
ante la Administración, se refirió a la
11 La Ley 678 de 2001 en cuanto a la calificación de la actuación del funcionario, se encarga de
establecer, para el caso específico del llamamiento en garantía y de la acción de repetición, en
qué consisten el dolo y la culpa grave estipulando en los artículos 5° y 6°:
Art. 5.Dolo.
La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un
hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.
Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:
1. Obrar con desviación de poder.
2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del
supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.
J. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u
ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.
4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que
sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.
5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un
proceso judicial.
Art. 6.Culpa
grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño
es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable
omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:
l. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error
inexcusable.
3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos
determinada por error inexcusable.
4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones
arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física u corporal".
12 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de julio de 1997. Expediente 9894. Actor: María
Gilma Vásquez Vélez. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
existencia de "errores inexcusables de conducta"; en efecto, en 1961, manifestó su
preocupación por la falta de reglamentación de esta clase de responsabilidad y en
consecuencia, presentó al Congreso un proyecto de ley, en el cual se esbozaron los
parámetros de la actuación de los agentes del Estado que debía considerarse como un "error
inexcusable de conducta", que implicaba una falta grave contra la Administración y que se
presentaba cuando el funcionario obrando en ejercicio de funciones del servicio o con ocasión
y pretexto de éste, hubiere causado algún daño a los ciudadanos, siendo la consecuencia de
esta calificación, el deber de ese funcionario de contribuir a la reparación económica del daño
causado; en la mencionada providencia, se sostuvo que merecían "…señalarse los casos en
que se obra por motivos que se apartan evidentemente de las finalidades del servicio público;
o, so pretexto de obtener los fines del servicio, buscan cumplir otros de conveniencia particular
causando injustos daños a terceros; proceder en contradicción manifiesta con las normas
reglamentarias que les señalan sus deberes y con las órdenes e instrucciones superiores que
les hayan comunicado de antemano; pretermitir las normas del procedimiento gubernativo
establecidas para garantizar los derechos de las personas " (las negrillas no son del texto
original), aunque aclarando que éstos no eran los únicos que podían calificarse como errores
graves de conducta, puesto que no se trataba de una enumeración taxativa y el reglamento
podría establecer otros eventos susceptibles de ser calificados de la misma manera.
Sin embargo, ese concepto de error inexcusable de conducta no fue acogido por la
Constitución Política y el legislador 13 , puesto que en los artículos 90 de la primera y 77 del C.
C. A., en cuanto consagraron la responsabilidad personal de los Agentes del Estado, se
refirieron a la culpa grave y el dolo como características de su conducta que daban lugar a la
deducción de la referida responsabilidad, aunque sin definir qué debía entenderse por una y
otro, para estos efectos.
Conforme a las definiciones contenidas en el artículo 63 del Código Civil, el dolo es aquella
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, mientras que la culpa
grave, denominada como negligencia grave o culpa lata, "es la que
13 Salvo lo que dispuso al respecto el Código de Procedimiento Civil en su artículo 40, en cuanto
a la responsabilidad de los funcionarios judiciales.
consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios" 14 ; no obstante,
sobre la aplicación de dichos conceptos a la conducta personal del funcionario o ex funcionario
que es objeto de análisis en esta clase de procesos, manifestó la Sala, que "…el juez
administrativo al momento de apreciar la conducta del funcionario público para determinar si ha
incurrido en culpa grave o dolo, no debe limitarse a tener en cuenta únicamente la definición
que de estos conceptos trae el Código Civil referidos al modelo del buen padre de familia para
establecerla por comparación con la conducta que en abstracto habría de esperarse del "buen
servidor público", sino que deberá referirla también a los preceptos constitucionales que
delimitan esa responsabilidad (artículos 6 y 91 de la C.P.) " 15 , y deberá además, para efectos
del análisis de la culpa del funcionario, tener en cuenta las funciones que le han sido señaladas
en los reglamentos o manuales de funciones 16 .
Por su parte, la Corte Constitucional ha sido reiterativa al afirmar que “…la acción de repetición
se orienta a la protección del patrimonio del Estado y de allí que éste se halle legitimado para
perseguir una indemnización por parte de aquellos agentes estatales que se han distanciado
gravemente de sus deberes funcionales y que han generado una condena
reparatoria…” 17 (negrillas fuera de texto).
Teniendo en cuenta las anteriores manifestaciones, se concluye que, en aras de establecer la
responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones
dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su
cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave; igualmente, se requiere
establecer si dicho
14 En palabras de la Corte Suprema de Justicia, "...el dolo es la culpa intencional e implica astucia
o engaño para sorprender el consentimiento de la víctima. La intención de dañar debe estar
acompañada de maniobras mediante las cuales se logre el engaño y por esto la ley habla de
intención positiva de inferir injuria. Por consiguiente, para justipreciar el dolo, debe atenderse a
lo subjetivo como a lo objetivo, esto es, combinar adecuadamente la intención con su
manifestación externa. Además, los medios de engaño deben tener cierto grado de importancia
capaces de inducir en error a personas de mediana previsión" (Sala de Casación civil de
noviembre 13 de 1956, G. J. T. LXXXIII. p. 796)
15 El artículo 6 de la Constitución Política establece la responsabilidad de los servidores públicos
no sólo por infringir la Constitución y las leyes, como los particulares, sino también por omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; por su parte, el articulo 91, estipula que no está
exento de responsabilidad el agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción
manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona.
16 Expediente 9894, ya citado.
17 Sentencia C285
del 23 de abril de 2002
incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con
conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las
consecuencias nocivas actuación
dolosa,
o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que
incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo actuación
culposa.
Es claro entonces, que se trata de establecer una responsabilidad sujetiva, en la que juega un
papel decisivo el análisis de la conducta del agente: por ello, no cualquier equivocación, no
cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico,
permite deducir su responsabilidad. y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su
conducta.
Recuérdese además, que la ley civil distingue entre culpa leve. culpa levísima y culpa grave:
"Art. 63.La
ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta
especie de culpa.
Culpa recta descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se
opone a la suma diligencia o cuidado.
(...)".
Conforme a las anteriores definiciones, se evidencia que para el legislador no todas las
conductas descuidadas de las personas deben tratarse de la misma forma, y por ello consideró
necesario graduarlas, dependiendo de lo que en cada caso se pueda exigir de la actuación del
individuo; en estas condiciones, la culpa grave representa una menor exigencia frente al
comportamiento del operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, el
examen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que sólo incurrirá en culpa grave, quien
actúa con un grado máximo de imprudencia o negligencia, cuando no observa el
comportamiento mínimo que aún una persona descuidada observaría; es por eso que dice la
norma, que esta clase de culpa en materias civiles, equivale al dolo; la culpa grave o
negligencia grave es descrita por la jurisprudencia alemana como “…una conducta que infringe
en una medida desacostumbradamente desproporcionada, a la diligencia requerida; sería
pasar inadvertido lo que en un caso dado, a cualquiera, debe ser evidente'..."; es decir, que esa
negligencia grave sería 'la vulneración de un deber especialmente grave y también
subjetivamente inexcusable sin más, que excede considerablemente la medida acostumbrada
en la negligencia” 18 .
Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90)
haya estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus
funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación
patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente
culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas
mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que
puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la
respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz
de la función pública.
IVLa
responsabilidad personal del agente por expedición de actos administrativos.
Para la resolución del presente caso, en el cual el hecho que sirve de fundamento a la
imputación de responsabilidad a los demandados, está constituido por la expedición de un acto
administrativo, que posteriormente es declarado nulo por la jurisdicción contencioso
administrativa, debe partirse ante todo de la premisa de que, también en estos casos, dicha
responsabilidad sólo puede predicarse en la medida en que se compruebe la actuación dolosa
o gravemente culposa del agente.
18 MEDICUS, Dieter; Tratado de las Relaciones Obligacionales, Edic. Española de Ángel
Martínez Sarrión. VI. I. Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona la ed. 1995; pg. 152.
por lo tanto, cabe preguntarse: ¿cómo se configuran el dolo y la culpa grave, en la expedición
de un acto administrativo?
Y al respecto, la Sala considera que, para la determinación de este aspecto, resultan
sobremanera ilustrativos los antecedentes de la evolución legal y jurisprudencial de la
responsabilidad personal de los agentes estatales; en especial, la calificación que antes de su
consagración legal como dolosa o gravemente culposa, se daba, por la jurisprudencia de la
Corporación, a la conducta de los funcionarios que permitía deducir su responsabilidad como
"errores inexcusables de conducta” 19 , puesto que ello denota precisamente, que la culpa grave
y el dolo en las actuaciones de los servidores públicos, para estos efectos, tienen un trasfondo
íntimamente relacionado con la forma, finalidad y límites del ejercicio de sus funciones 20
Concretamente, en relación con las actuaciones administrativas que culminan con la
expedición de un acto administrativo, ellas corresponden al ejercicio, de la función
administrativa, que implica la estricta aplicación, por parte del operador jurídico, de la
normatividad que la rige; y cuando el juez contencioso administrativo declara la nulidad de un
acto administrativo, lo hace porque constató la presencia de una irregularidad de tal magnitud una
ilegalidad,
que impedía el surgimiento válido de esa decisión de la Administración, es
decir, que se configuró una de las causales de anulación de los actos administrativos
consagradas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y que corresponden a
defectos en la conformación de los distintos elementos de la decisión administrativa, cuales
son: falta de competencia, expedición irregular del acto, desviación de poder, desconocimiento
del derecho de audiencia y de defensa del administrado, falsa motivación e infracción de las
normas en que debía fundarse el acto.
No obstante, se advierte que el sólo hecho de que el acto administrativo sea anulado,
19 Expresión que, como quedó visto, fue consagrada en el artículo 40 del C.P.C, referente a la
responsabilidad de los magistrados y jueces, y reiterada por la Ley 270 de 1996, al definir el
error jurisdiccional.
20 Se debe recordar que de acuerdo con las normas constitucionales, las funciones
administrativas deben estar expresamente consagradas por la ley, y los funcionarios que las
ejercen no pueden hacer sino aquello para lo cual tienen expresa competencia; además,
responden no sólo por la violación de la Constitución y las leyes, como los particulares, sino
también por la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones (arts. 6°, 121 Y 122 de
la Constitución Política).
si bien significa que era ilegal, no puede interpretarse como una prueba de la responsabilidad
personal del funcionario que lo profirió, por cuanto no se trata de una clase de responsabilidad
objetiva en la que baste con constatar dicha ilegalidad, sino que, como ya se dijo, es necesario
acreditar que el funcionario obró con dolo o culpa grave: al respecto, la Corte Constitucional,
refiriéndose a las causales de presunción de culpa grave y de dolo que contiene la Ley 678 de
2001 21 , sostuvo 22.
"De otro lado, por la similitud que las mencionadas causales de presunción guardan con las
causales de declaración de nulidad de los actos administrativos, conforme a lo previsto en el
Art. 84 del Código Contencioso Administrativo, la Corte considera oportuno resaltar que en el
caso de que la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición
deriven de la expedición de un acto administrativo, la declaración de nulidad de éste no
acarrea necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente Público, puesto que
con fundamento en lo establecido en el Art. 90 de la Constitución siempre se requerirá la
demostración de su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave (...). Así
mismo advierte que por consiguiente, las otras modalidades de culpa (leve y levísima) no
generan responsabilidad patrimonial del agente estatal" (Las negrillas son de la Sala).
Toda vez que el acto administrativo es una decisión de una autoridad estatal con capacidad de
modificar su entorno, obligatoria, en cuanto es ejecutiva y ejecutoria, es decir que se trata de
una manifestación de voluntad unilateral de la Administración que crea, modifica o extingue una
situación jurídica general o particular, la acreditación de la conducta dolosa o gravemente
culposa del agente que obra a nombre de la Administración y expide el acto administrativo,
implica que:
O
bien hubo mala fe en la toma de la decisión, porque el funcionario conocía su ilegalidad y el
daño que de ella se derivaría para un administrado, y no obstante expidió el acto
administrativo, a sabiendas de esa ilegalidad, buscando obtener con él una finalidad ajena a la
legalmente establecida para el ejercicio de esa competencia que le fue conferida;
O
bien, actuó observando una inexcusable ignorancia de la ley, teniendo en cuenta sus
condiciones personales, profesionales y laborales.
21 No obstante que esta ley no es aplicable al caso concreto, las consideraciones de la Corte
resultan pertinentes.
22 Sentencia C778
de 2003: Demandante: William Fernando León Moncaleano. M.P.: Jaime
Araújo Rentería.
Se observa que la Sala ya ha tenido ocasión de analizar este aspecto del conocimiento de la
ley por los distintos operadores jurídicos, cuando estudió la conducta calificada que exige la
norma contenida en el artículo 1525 del Código Civil, que establece que no podrá repetirse lo
que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita "a sabiendas"; al respecto, dijo la Sala
23
El contrato que se estudia, como se precisó, es nulo porque está afectado de objeto ilícito, no
obstante lo cual las partes tienen derecho a que se les restituya al estado inicial porque no se
demostró la ocurrencia de alguna de la mentadas excepciones, particularmente, porque no se
probó que hubiesen obrado “ a sabiendas" de la ilicitud, situación esta que al decir de la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia consiste en una excepción de
gran contenido ético, pues tiene por fuente el clásico principio in pari causa
turpintudinem repetitio”
Agrega la Corte en ese fallo:
"Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un
acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley
no puede utilizarse para obtener ventajas que tiene como soporte la ilicitud. Sin embargo,
como la sanción es grave en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón del contrato
nulo, el legislador sólo reprime al contratante que actúa 'a sabiendas' de la ilicitud.
En ese orden de ideas, el adverbio 'a sabiendas', según el Diccionario de la real Academia de
la Lengua, significa 'de modo cierto', 'ciencia segura', o, con otras palabras, a plena conciencia,
a pleno conocimiento, con conocimiento inequívoco. Esto indica que se requiere un
conocimiento objetivo o conocimiento realidad frente a determinado hecho, y, a esta categoría
de conocimiento se refiere el artículo 1525 del Código Civil cuando utiliza la locución 'a
sabiendas', expresión ésta empleada en otros artículos del Código Civil” 24
La Sala considera que la comprensión del real alcance del concepto "a sabiendas", impone una
evaluación conceptual del mismo, frente a los conceptos de mala fe y dolo.
(...)
La mala fe ha sido definida por la doctrina como "el conocimiento que una persona tiene
de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso o cuasidelictuoso de
su acto, o de los vicios de su título” 25, es el tradicional concepto opuesto al de buena fe,
impuesto en el artículo 83 de la Constitución Política:
23 Sentencia del 6 de julio de 2005. Expediente 12.249.
24 Sentencia de enero 22 de 1971. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
25 Henri Capitant, Vocabulario Jurídico, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975, Pág., 361.
"Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los
postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten
ante estas".
Respecto de la anterior disposición la Corte Constitucional precisó:
"Claro resulta por qué la norma tiene dos partes, la primera, la consagración de la obligación de
actuar de buena fe, obligación que se predica por igual de los particulares y de las autoridades
públicas. La segunda, la reiteración de la presunción de la buena fe de los particulares en todas
las gestiones que adelanten ante las autoridades públicas.
Es, pues, una norma que establece el marco dentro del cual deben cumplirse las relaciones de
los particulares con las autoridades públicas. Naturalmente, es discutible si el hecho de
consagrar en la Constitución la regla de la buena fe, contribuya a darle una vigencia mayor en
la vida de relación, o disminuya la frecuencia de los comportamientos Que la contrarían.” 26
En cuanto al dolo, el Código Civil previó en su artículo 63 que "consiste en la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”
Y la doctrina ha señalado que el dolo consiste en "las maniobras usadas por uno de los
contratantes con el fin de alterar la voluntad negocial del otro contratante, induciéndolo
a error” 27
De todo lo anterior se deduce que los tres conceptos, mala fe, dolo y "a sabiendas" son
elementos subjetivos que califican las actuaciones u omisiones de los sujetos que, si bien
tienen algunos elementos en común, difieren entre sí por el objeto o propósito perseguido y
porque determinan, para el derecho, consecuencias disímiles.
Considera igualmente la Sala que son elementos comunes a los mentados términos el
conocimiento de que se está actuando en forma inadecuada y la intencionalidad de
producir un determinado efecto con la actuación u omisión desplegada.
Aplicado lo anterior al análisis del supuesto contenido en el artículo 1525 del CC, para que no
pueda repetirse lo que se haya dado o pagado por virtud del contrato anulado, se concluye que
el término a sabiendas requiere la conciencia, el real conocimiento y convencimiento de
tres hechos fundamentales: i) que existe la disposición legal, ii) que la norma que la
contiene es aplicable al caso concreto y iii) que con la celebración del contrato se está
obrando en contra de la ley.
Se advierte además que tales supuestos no se presumen, sino que deben probarse . 28
26 Sentencia C 544 del 1 de diciembre de 1994.
27 Bigliazzi Geri, Brecia, Busnelli y Natoli; Derecho Civil. Tomo I, volumen 2 Hechos y Actos
Jurídicos, Turin Italia. Traducción de Fernando Hinestrosa; ediciones Universidad Externado de
Colombia; 1995, pág. 856.
28 Así lo precisó esta Sección en Sentencia 12859 proferida el 22 de noviembre de 2001, actor:
Luis Mario Luque; CP: Dra Maria Elena Giraldo G.
La Sala considera que en el presente caso no se probó que el Instituto, ni que el señor (...),
hubieran actuado "a sabiendas" de la ilicitud del objeto del contrato de arrendamiento, porque
no se demostró que las partes tuvieran "el real conocimiento y convencimiento de que
existían las disposiciones legales contrariadas, que las mismas eran aplicables al caso
concreto y que con la celebración del contrato estaban obrando en contra de la ley.
En efecto, la circunstancia de que hubieren desatendido lo prescrito en las normas
legales y distritales para la celebración de este tipo de contratos respecto de bienes de
uso público, en este caso concreto no permite inferir la concurrencia de los tres precitados
elementos, máxime cuando en la cláusula quinta del contrato regularon expresamente el
sometimiento de las prestaciones derivadas del mismo, a las normas vigentes sobre la
materia. 29
Y aunque nuestro ordenamiento indique que la ley se presume conocida por todos y que
a nadie es dable alegar su ignorancia para no cumplirla (art. 9 CC y 56 de la ley 4 de
1913), también lo es que ello conduciría a encontrar configurado el primer requisito del a
sabiendas, más no los restantes.
Así mismo debe tenerse en cuenta que en nuestro regimen jurídico el dolo y la mala fe
deben probarse, a tal punto que en materia penal o disciplinaria no es suficiente demostrar
que la conducta del sujeto fue típica y antijurídica para declararlo responsable, porque es
indispensable acreditar que el sujeto obró con dolo o culpa.
En cuanto a los eventos que podrían enmarcarse dentro de la denominada actuación
gravemente culposa, por desconocimiento de la ley, observa la Sala, de un lado, que en la
misma providencia se anotó:
"De igual manera, a propósito del error de derecho como vicio del consentimiento, importantes
doctrinantes han manifestado que el mismo es excusable cuando se traduce en la ignorancia
de normas jurídicas, siempre que las mismas no sean disposiciones penales.
"La ignorancia de las reglas de derecho, en nuestra sociedad, no solamente no se considera
como falta (culpa), sino que parece eminentemente excusable en aquellas personas que
carezcan de preparación jurí
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" El fuero para el gran ladrón, la cárcel para el que roba un pan" Pablo Neruda