Tema:  "El Principio de lesividad prima sobre la presunción del artículo 208 del Código Penal Colombiano":

JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO

Apartadó, ( Ant. )Agosto 15 de 2002

ACUSADO: C. M. C.

TITULAR BIEN JURIDICO: M . P. B

DELITO: ACCESO CARNAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

REFERENCIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La señora K. M. C. R, residía con su hija M. P. B. C.de doce años en la vivienda de la familia de C. M. C., situada en uno de los barrios del municipio de Apartadó. Entre la joven M. y C. M comenzó a existir un interés sentimental que llevó a la menor a solicitar al joven que tuvieran relaciones erótico sexuales, cuando este se encontraba la tarde del 18 de diciembre de 2001 recostado en su habitación.

C. M, luego de la insistencia de la niña M. aceptó y consumaron el acto sexual de manera voluntaria y conciente.

IDENTIDAD DEL ACUSADO

RESUMEN DE LA ACUSACION Y ALEGATOS DE LOS SUJETOS PROCESALES

LA RESOLUCIÓN DE ACUSACION

El Fiscal Delegado 117 ante los Jueces Penales del Circuito, mediante Resolución del 15 de marzo de 2002, visible entre folios 41 y 43, acusa a C. M. C. por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce años, consagrado en el Código Penal, artículo 208, de conformidad con las siguientes consideraciones:

Que la conducta del acusado se dirigió dolosamente a obtener el consentimiento de la menor en la práctica sexual, el que esta viciado en razón de la edad, lo que hace que el acceso se convierta en abusivo, puesto que la niña no tiene " aun la capacidad de comprender y asumir responsablemente su sexualidad ".

Que este tipo de conductas se reprime exclusivamente por el abuso de la inferioridad o incapacidad que la ley presume en los menores de catorce años para la practica sexual, que se refleja en el aprovechamiento del sujeto activo quien no tiene que utilizar la violencia para " vencer la oposición que la menor no presenta, es decir que su víctima ha asentido en ello, como ocurre en este caso. "

Que no basta la simple alegación de la ignorancia sobre la edad de la menor afectada, puesto que no puede aceptarse que la persona mayor de edad se " abandone a una credulidad pasiva ", puesto que debe esforzarse para conocer la edad y " mostrar un ánimo acorde a los deberes de diligencia y control que las propias acciones explicita o implícitamente prescritas en la ley y que se consideran esenciales para la convivencia social. "

Que está demostrado la existencia de la conducta típica, así como su responsabilidad, pues existe " prueba científica y testimonial, además que libremente el procesado ha admitido su ocurrencia y también su responsabilidad ".

LA AUDIENCIA PÚBLICA

ARGUMENTOS DEL FISCAL

En diligencia de audiencia pública, el Fiscal que en ella actuó, que no fue el mismo que acusó, expone los siguientes argumentos:

Afirma que los elementos del tipo penal se dan, tales como el acceso carnal, comprobado no sólo por el dictamen médico pericial, sino por las afirmaciones de M. P., menor de edad de acuerdo al certificado civil de nacimiento y la del propio acusado. No obstante sostiene que hay que analizar a fondo el elemento de la conducta punible antijuridicidad, para determinar si en este caso particular, se vulneró el bien jurídico tutelado, que es la libertad, integridad y formación sexual.

Sobre la libertad sexual crea el siguiente interrogante que propone sea estudiado por el juzgado: que si se presume por ley penal que los menores de catorce años, no tienen la capacidad para realizar relaciones erótico sexuales y que por ello se dice que cuando un adulto las tiene con ellos se da por establecido que está viciado su consentimiento y por ello se sanciona el comportamiento, cuáles son las razones que tiene el Código Civil colombiano para autorizar a los menores de catorce años a contraer matrimonio, no viendo diferencia entre un acto sexual como el realizado por el acusado con M. P. y el ejecutado con un menor de catorce años luego de contraer matrimonio. Que entonces el vicio de consentimiento presumido en el menor de catorce años se subsana con el asentimiento dado por los padres del menor o por quien lo tenga a su cuidado, lo que considera ilógico puesto que quien va a tener las relaciones sexuales es el propio menor.

Que en el caso que nos ocupa fue la misma M. P. B.quien buscó a C. M y le insinuó que tuvieran relaciones erótico sexuales, logrando convencerlo; que no fue al contrario, es decir, el acusado quien tomara la iniciativa e insinuara a la niña que le aceptara tener ese tipo de contacto.

Aunque la persona acusada, dice, conociera que era indebido tener relaciones sexuales con un menor de catorce años, no sería posible sancionarlo cuando su comportamiento no ha causado daño al bien jurídico tutelado. Que la menor sostiene que tenía pleno conocimiento de las consecuencias de su acción y que por ello " se cuidaba ", de acuerdo a los parámetros que le habían dado en la escuela; incluso reprocha a su madre porque nunca le habló de estos temas. Aduce el fiscal que la niña aunque joven en edad cronológica, se observa que posee " mas conocimiento de la vida que incluso personas que tienen mayoría de edad... ".

Afirma que causa mas trauma en la menor, que se sancione a C. M, porque esto le hará entrar en sentimientos de culpa, habida cuenta que por su comportamiento el acusado estaría privado de la libertad al purgar una sanción penal. Que la Formación Sexual de la joven no sufrió desmedro,, porque no se ha afectado su sexualidad, " ni su cuerpo ni sus órganos genitales ".

Considera que no existe antijuridicidad de la conducta típica puesto que no se dio el daño al bien juríco. Que si bien es cierto se puede hablar de una antijuridicidad formal, también lo es que no se puede hacer lo propio con la material siendo el concepto de antijuridicidad la unión de ambos.

Se aparta de la Resolución de acusación y solicita se absuelva al acusado.

MANIFESTACIONES DEL ACUSADO

C. M. C. durante el interrogatorio desarrollado en la diligencia de audiencia pública se mantuvo en la posición que ha venido sosteniendo desde su indagatoria, es decir, que M. P. entró a su habitación y le solicitó tuvieran relaciones erótico sexuales. No niega la realización de los actos sexuales realizados con la niña, e incluso afirma que tuvo otro de la misma naturaleza, también por iniciativa de M. P.

Manifiesta que no tenia conocimiento que realizar actos erótico sexuales con una persona de la edad de M. fuera sancionado por la ley, siempre y cuando no fuera a través de violencia.

ARGUMENTOS DE LA DEFENSA TÉCNICA

Solicita la abogada defensora que se absuelva a su defendido puesto que está probado en el proceso que fue la joven M. P. quien insinuó y rogó al acusado a que sostuvieran relaciones de tipo erótico sexual. Que es la misma menor quien en su testimonio sostiene sin dificultad alguna y de manera clara que fue ella quien toma la iniciativa para realizar dicha relación sexual.

Que la conducta realizada por su defendido no es antijurídica y que la medida de aseguramiento que lo tiene recluido en la cárcel es desproporcionada rompiendo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben regir dicha medida.

Sostiene que el comportamiento del acusado no ocasionó ningún daño luego no existe el elemento antijuridicidad, por lo que se debe absolver.

Fiscal y defensora solicitan unánimemente se absuelva a C. M. C., toda vez que su conducta no es antijurídica puesto que no causó daño en el bien jurídico tutelado por la ley. Dan por sentado que el elemento tipicidad existe y efectivamente el juzgado así lo observa, puesto que se dan todos los elementos de la descripción típica contenida en el artículo 208 del Código Penal.

El bien jurídico tutelado por la ley en los delitos sexuales, en el código penal vigente son la libertad, integridad y formación sexual, cuyas conductas atentatorias se encuentran en el titulo IV de ese estatuto.

La libertad sexual es el derecho de la persona para disponer de su cuerpo, en lo erótico, como a bien tenga. Dado el respeto a la dignidad del hombre, es obvio que nadie, cualquiera que sea su raza, sexo, edad, condición social económica o moral, pueda ser sometido sin su consentimiento a relación erótico sexual alguna. Si ello ocurriere, se tiene una ofensa a la libertad sexual, interés necesario a una ordenada convivencia humana.

Cuando se habla de integridad sexual se refiere al daño que se puede ocasionar a las personas de corta edad con el trato erótico sexual debido a las repercusiones sicofisiologicas en el desarrollo normal de su función sexual externa. En el caso del Código Penal colombiano por ello se sanciona el acceso y el acto sexual con menor de catorce años, ya que presume que por su falta de capacidad sicofisiológoica para ser sujeto perceptivo de las iniciaciones en la actividad sexual repercuten desfavorablemente en el normal desarrollo de su función sexual externa.

Dice la Corte suprema de justicia resolviendo en sala de casación un caso similar al que nos ocupa que:

" La antijuridicidad de la conducta surge, por su parte, de la violación a la prohibición que la ley establece a través de la norma, y del hecho de mantener relaciones sexuales con una persona que la ley supone incapaz de decidir libremente en esta materia, con compromiso de la situación de indemnidad de que se está amparado, siendo indiferente para que se estructure la afectación al bien jurídico, que el sujeto pasivo hubiese consentido en el acto, como sucedió en el presente caso, o tenido alguna experiencia anterior en materia sexual ".

" La ley, como se dejó dicho en el análisis que se hizo del primer cargo, presume con presunción iuris et iure, que el menor de catorce años no está en capacidad de decidir ni actuar libremente en materia sexual, por carecer de la madurez requerida para comprender y valorar el sentido del acto, ni en capacidad, por tanto, de expresar libremente el consentimiento en relaciones de esta índole, sea cual fuese su condición personal, o sus conocimientos o experiencias en el campo de la sexualidad. " ( Sentencia del 26 de septiembre de 2000, radicado acta No. 164 ).

Dice la Corte Suprema, en esa misma providencia, que se trata de una presunción de derecho y que por tanto no admite prueba en contrario, veamos:

" Lo que en ella se presume es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad... "

" Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: uiris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos... "

Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón de sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento. "

" Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma establece, a partir de consideraciones de contenido supuestamente político criminal, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad que sirve de referente al legislador colombiano para suponer la inmadurez del menor, no se ajustan a lo que revela la verdad social y cultural del país, y que la ley presume algo que la misma realidad contradice. "

" Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de la función judicial de declaración del derecho. El juzgador no puede dejar de aplicar la norma pretextando que las razones que llevaron al legislador a incriminar penalmente la conducta son equivocadas, y que no las comparte. Su obligación , por mandato constitucional, es someterse al imperio de la ley, y darle aplicación cuando corresponde hacerlo, no entrar en consideraciones de lege ferenda para justificar el apartamiento de ella, en cuanto entraña la subversión del sistema por vía de dar cabida a la derogatoria judicial de la ley ".

La petición de absolución de la fiscalia como de la defensa técnica está basada en la ausencia de antijuridicidad material, es decir, que no hubo daño al bien jurídico tutelado, con fundamento en que la menor fue la que insinuó al acusado tuvieran relación sexual y no al contrario y además que se observa que M. P. es una menor que demuestra una precocidad de tipo sexual

Se apoyan Fiscal y defensora en las manifestaciones de la menor, quien sostiene que fue ella misma, sin que C. M la indujera, la que tomó la iniciativa para solicitar tuvieran relaciones erótico sexuales.

Veamos apartes de su declaración en ese sentido entre folios 14 y 16:

" ...yo lo hice porque yo quería hacerlo, el no me obligó a nada, yo estoy enamorada y él también me quiere "

"...yo iba casi todos los días, yo iba a buscarlo estuviera o no.."

"...yo subí al segundo piso que era donde él vivía porque nosotros vivíamos abajo y me entré a la habitación de él que estaba allí subí a preguntarle un número telefónico, eso fue como a la una de la tarde, estábamos hablando y le dije yo quiero tener relaciones con un hombre, él me contestó eso no está bien para usted, yo seguí insistiendo entonces él de tanto insistirle estuvimos juntos... "

"...C. M no tiene culpa de nada, porque yo estoy enamorada de él y yo era la que iba donde él..."

Cuando fue conducida al médico legista para el reconocimiento, le dijo al galeno lo siguiente, según consta en el dictamen pericial visible a folios 11:

" Yo estaba con mi novio y me dio mucho miedo de que me fueran a encontrar entonces me tiré del segundo piso ".

La madre de la niña también dice que ella le manifestó lo propio, lo que indica que no fue sólo ante la fiscalia que hizo saber lo acontecido: Así se expreso su madre a folios 17-19:

"...ella no quiere decirme nada, niega todo, ella dice que el no le hizo nada, ella lo defiende..."

" Pues yo creo entender que ella está interesada en él por la forma como lo, protege, inclusive ayer en la tarde cuando íbamos de aquí para la casa se me rebeló en el comando que tenía que entrar a verlo y conversar con él..."

Confirma las anteriores declaraciones lo que dice el acusado desde la diligencia de indagatoria, ( fls.21 ),hasta la declaración en la audiencia pública,( fls. ) observemos:

" Ella fue por la mañana, no recuerdo la hora, eran como las 9 de la mañana no paso nada, fue me despertó y se vino, volvió como a la una de la tarde, ahí fue donde tuvimos relaciones sexuales ".

" ella lo hacia voluntariamente "

" Yo estaba en la cama, pasando un guayabo estaba tomando el dia anterior y ella me dijo que quería estar conmigo y hai ( sic ) sucedió lo que tenía que suceder ".

El derecho penal contemporáneo exige para sancionar penalmente una conducta, que cause un " daño o riesgo efectivo " al " bien jurídico " tutelado; es lo que la doctrina ha llamado el " principio de lesividad ", de lo contrario, es decir, si la conducta no tiene la potencialidad suficiente, para al menos, poner en riesgo efectivamente el bien jurídico, no puede sancionarse penalmente.

Es lo que se denomina la antijuridicidad material, que significa que la lesión sea significativa y seria, pues si las lesiones no son relevantes, son ínfimas o insignificantes, el delito inexiste, lo mismo cuando no se presenta lesión o peligro de lesión

Sin lugar a dudas, el legislador colombiano quiso ponerse a tono - al agregar al artículo 11 del nuevo Código Penal la expresión "efectivamente" - con las nuevas corrientes del derecho penal, especialmente con el " garantismo", que en cuanto al tema de los bienes jurídicos predica los principios de "utilidad penal", " principio de necesidad o de economía de las prohibiciones penales " y " principio de lesividad " o de la " naturaleza lesiva del resultado " y de contera exigir como requisito del juicio de antijuridicidad, la demostración de la real existencia del daño al bien jurídico o la potencialidad "efectiva" de causarlo.

Al respecto afirma Luigi Ferrajoli:

" El principio de "utilidad penal", tal como fue formulado por Grocio, Hobbes, Pufendorf, Tomasius, Beccaria y, mas extensamente, por Bentham, es idóneo para justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones penales-en coherencia con la función preventiva de la pena como precautio laesionum –sólo a las acciones reprobables por "sus efectos" lesivos para terceros. La ley penal tiene él deber de prevenir los mas graves costes individuales y sociales representados por estos efectos lesivos y solo ellos pueden justificar el coste de las penas y prohibiciones. No se puede ni se debe pedir más al derecho penal." ( Derecho y Razón. Editorial Trotta.1997, Pág.464 ).

Sobre el " principio de lesividad " afirma:

" Se trata de un principio que surge ya en Aristóteles y Epicuro y que es denominador común a toda la cultura penal ilustrada: de Hobbes, Pufendorf y Locke a Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano y Romagnosi, quienes ven en el daño causado a terceros las razones, los criterios y la medida de las prohibiciones y de las penas. " ( Ob.citada, Pág.. 466).

Y agrega:

" Pero el principio de lesividad impone a la ciencia y a la práctica jurídica precisamente la carga de tal demostración. La necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos, condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo."

" Por otra parte, el principio de lesividad – por estar ligado al de necesidad de las penas y con ello a la versión liberal de la utilidad penal como mínima restricción necesaria, y una vez definidos sus parámetros y alcance – es idóneo para vincular al legislador a la máxima Kantiana, válida sobre todo en el campo penal, según la cual la (única) tarea del derecho es la de hacer compatibles entre si las libertades de cada uno. En esta línea, el Art. 4 de la Declaración de derechos de 1789 establece que la libertad " consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a los demás; de este modo la existencia de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos derechos. Estos mismos derechos no pueden ser determinados sino por ley". Históricamente, por lo demás, este principio ha jugado un papel esencial en la definición del moderno estado de derecho y en la elaboración, cuando menos teórica, de un derecho penal mínimo, al que facilita una fundamentación no teológica ni ética, si no laica y jurídica, orientándolo hacia la función de defensa de los sujetos más débiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se consideran necesarios o fundamentales ".( Ob.Citada, Pág.467).

El propio exfiscal General de la Nación, Alfonso Gómez Méndez, en el proyecto de ley número 40 de l998, "por el cual se expide el Código Penal", presentado al congreso cuando ejercía el cargo en la institución investigadora, dijo sobre la norma que se refería a la antijuridicidad de la conducta, como uno de los elementos indispensables para ser punible, lo siguiente, haciendo claridad que en iguales términos fue finalmente aprobada e insertada en el Art. 11:

" Se mantiene la norma sobre antijuridicidad, no obstante, se resalta la necesidad de abandonar la llamada presunción "iuris et de iure" de peligro consagrada en algunos tipos penales. Se clarifica que el interés jurídico protegido, cuando toma relevancia penal, se designa como bien jurídico; con lo que se establece que necesariamente sobre el mismo debe recaer la afectación". ( Negrillas nuestras. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial Leyer, Agosto-Sep de 1998, Número 8, página 239).

Enseña Juan Fernández Carrasquilla lo siguiente, al tratar el tema de la antijuridicidad y específicamente con relación al daño:

" Por daño ha de entenderse aquí, si no quiere privarse al principio de su alcance impeditivo de la punibilidad para los hechos inocuos, la pérdida o disminución de un bien jurídico (daño real), o al menos la creación de un riesgo innecesario e indebido (daño potencial o peligro). Si el concepto se limita al daño público propio de todo delito, desvinculándolo de su relación con bienes jurídicos concretos contra los cuales atenta, se difumina lo que el principio quiere precaver y garantizar. El daño público se produce por la afectación del bien jurídico, no por otras causas, pero es claro que tal bien puede ser individual, social, o estatal, a condición de que no sea tan etéreo que se reduzca a una denominación más o menos rimbombante y demagógica. El bien jurídico no es un nombre, sino un fenómeno real de la vida socio-jurídica.".( Cursivas nuestras. Derecho Penal Fundamental. Ed. Temis.1982, pág. 358.).

El mismo autor es citado por Carlos Arturo Gómez Pavajeau, en los siguientes términos:

" El derecho penal está regido, dada la importancia de sus reacciones, por el " principio regulador de la insignificancia" (Roxin), o, dicho al revés, por el criterio rector de la relevancia social de las conductas que reprime, de los bienes que tutela y de los valores que impone, de suerte que no se expide para sancionar beneficios, inocuidades ni bagatelas. Un tal principio –citando a Roxín_"permite en la mayoría de los tipos excluir desde un principio daños de poca importancia ", que como tales ( al igual que la ausencia de daño) no sobrepasan el umbral de la criminalidad ". (Negrillas y cursivas nuestras. Principio de la Antijuridicidad Material, Edición de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Imprenta Nacional,1991, Pág.73.)

La Corte Constitucional, sobre el principio de la antijuridicidad dice lo siguiente en sentencia C – 118 de 1996:

" Sin necesidad elevar el principio de antijuridicidad (Código Penal, art. 4) al rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que éste tiene su corolario constitucional en el principio de proporcionalidad o 'prohibición de exceso', deducido jurisprudencialmente de los artículos 1º (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales).

"El Estado Social de derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de primer orden, sustrae del amplio margen de libertad legislativa para la configuración del ordenamiento penal, la facultad de fijar cualquier pena con independencia de la gravedad del hecho punible y su incidencia sobre los bienes jurídicos tutelados. El Constituyente erigió los derechos fundamentales en límites sustantivos del poder punitivo del Estado, racionalizando su ejercicio. Sólo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento. "

"Sólo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifica la restricción de otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución. Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad es, por lo tanto, necesariamente individual y el castigo impuesto debe guardar simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se imputa (C-591 de 1993). "

Ya había dicho en sentencia C-070 de 1996, lo siguiente:

" El principio de lesividad o de antijuridicidad material ha sido acuñado por la doctrina jurídico penal y recogido en la legislación como uno de los elementos necesarios del delito (Código Penal, art. 4º). Este principio de medular importancia para el derecho penal no ha sido expresamente consagrado en la Constitución Política, lo cual no quiere decir que carezca de relevancia constitucional o que no pueda ser deducido de las normas constitucionales. En efecto, podría afirmarse que las autoridades están instituidas para proteger la vida, honra, bienes y demás derechos y libertades de las personas residentes en Colombia (CP art. 2), pero que, en materia de ejercicio del ius puniendi del Estado, esta protección no puede conllevar una restricción injustificada de los derechos fundamentales, como podría suceder, por ejemplo, cuando, a pesar de la reducida importancia de un bien, se limita irrazonablemente la libertad personal del infractor. "

" El cambio político de un Estado liberal de derecho, fundado en la soberanía nacional y en el principio de legalidad, a un Estado Social de derecho cuyos fines esenciales son, entre otros, el servicio a la comunidad, la garantía de efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales y la protección de los derechos y libertades (CP art. 2), presupone la renuncia a teorías absolutas de la autonomía legislativa en materia de política criminal. La estricta protección de los bienes jurídicos y los derechos inalienables de la persona (CP art. 5), tornan la dignidad e integridad del infractor penal en límite de la autodefensa social. El contenido axiológico de la Constitución constituye un núcleo material que delimita el ejercicio de la función pública y la responsabilidad de las autoridades (CP art. 6). Con su elemento social, la Constitución complementa, en el terreno de la coerción pública, la voluntad con la razón. Sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad humanas. "

" Mediante el principio de proporcionalidad se introducen las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional. La responsabilidad de los particulares por infracción de la Constitución o de las leyes (CP art. 6), requiere de un daño efectivo a los bienes jurídicos protegidos y no meramente una intención que se juzga lesiva. Esto se desprende de la razón de ser de las propias autoridades, a saber, la de proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades (CP art. 2). Sólo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifica la restricción de otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución. Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad es, por lo tanto, necesariamente individual y el castigo impuesto debe guardar simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se imputa (C-591 de 1993). "

El dictamen médico legal elaborado por el médico legista de la Unidad Local de Medicina Legal de Apartadó a la joven Mónica Paola, certifica que:

" ... genitales externos femeninos, con himen festoneado que tiene varios desgarros...no tiene lesiones en el cuello, ni lesiones en el área perigenital. Ano de tono y formas normales" ( fls. 11 ).

Como se desprende de la declaración de la menor, de su madre, del dictamen médico pericial y del propio acusado, los bienes jurídicos tutelados de la libertad, integridad y formación sexual no fueron afectados por la conducta de C. M. C.. Fue la propia menor quien solicitó al acusado que tuvieran relaciones erótico sexuales, sin que este le hubiese insinuado. Es la misma joven quien afirma que tenia conocimiento de las consecuencias de su acción y que por ello se " cuidaba ". Que en la escuela la profesora la tenia suficientemente informada sobre los aspectos sexuales. Su actitud en la audiencia pública, donde siempre estuvo atenta y pendiente al desarrollo de la misma, sin mostrar ningún desagrado para con el acusado, por el contrario, un desasosiego por lo que pudiese resultar de la misma, indican que M. P., a pesar de su edad, tenia conciencia plena de sus actos, que tiene un sentimiento afectivo hacia el acusado y que no sufrió afectación alguna con el contacto sexual que tuvieron.

No obstante la Corte Suprema de justicia afirme que el Art. 208 consagra una presunción de derecho y que no le es dado al juez inaplicar la disposición legal, porque esta obligado a obedecer el imperio de la ley, pensamos que frente a una norma rectora es imperativo la aplicación de ésta de manera prevalente.

El principio de lesividad, obliga a analizar si la conducta típica causó o no daño efectivo al bien jurídico tutelado a fin de establecer si es antijurídica, porque de lo contrario no puede ejercerse el respectivo juicio de reproche que apareja como consecuencia la sanción penal. Así lo reconoce Corte Constitucional en las sentencias cuyos apartes transcribimos anteriormente.

Prescribe el artículo 11 del Código penal, lo siguiente:

" Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal ". ( cursivas nuestras ).

La expresión efectivamente es sinónimo de real, verdadero, cierto, seguro y es lo contrario de imaginario, ilusorio, incierto, endeble inconsistente que son características de la presunción, cuyos equivalentes son: supuesto, probable, presumible e hipotético, entre otros.

Dice el Diccionario Ilustrado Océano de la Lengua Española que efectivo es lo " real y verdadero, en oposición a lo quimérico, dudoso o nominal ". ( Océano Grupo Editorial, S. A., Barcelona ( España ) MCMXCVII, Pagina 368 ).

Está obligado entonces el juez a verificar la existencia del daño o peligro real, no conformándose con que la ley lo presuma, ya que las normas rectoras prevalecen sobre las demás, son la orientación del sistema penal e informan su interpretación, como lo prescribe de manera perentoria el canon 13 del Estatuto Penal.

El principio de lesividad, Prevalece – en los eventos como el que nos ocupa - sobre el Art. 208 que consagra la presunción que el menor de catorce años no está en condiciones de conocer las consecuencias del acto sexual y que por ello se vulnera los bienes jurídicos de la libertad, integridad y formación sexual.

No puede ir el derecho en contravia de la realidad, pues una de sus misiones es aplicar justicia material y no formal, a fin de respetar el valor fundamental del estado social y democrático de derecho como es la dignidad humana, que sería vulnerado sino se adjudica justicia acorde con la realidad.

Cree este juzgado que la solución que sugieren a este caso tanto el Fiscal como la Defensora no es una llamada a dictar una providencia contraria a la ley, sino ajustada a ella y lo que es más importante aún, respetuosa de los valores constitucionales, porque si se invoca una norma rectora como la que contiene el principio de lesividad, no se ve que tal contrariedad exista. El derecho penal cumple fundamentalmente una finalidad de protección de derechos fundamentales de los asociados y para ello se crea la norma penal que contiene las acciones consideradas dañosas para los bienes jurídicos, con el propósito de dar un mensaje a los ciudadanos que deben respetar tales derechos so pena de aplicárseles la sanción correspondiente ( Principio de la prevención general ). De igual manera, protege derechos fundamentales de su eventual vulneración, cuando a la persona condenada por un ilícito se le aplica la sanción privativa de la libertad, porque con ello se impide que siga atentando contra los bienes jurídicos, ( Principio de la prevención especial ), y además queda ante la posibilidad de la reinserción social.

Pero al cumplir esa función de protección de bienes jurídicos no le es permitido al derecho penal, sancionar conductas que no causen daño a bienes jurídicos o que el causado sea ínfimo, porque pierde su razón de ser y se convierte en un mecanismo de vulgar dominación del hombre para con sus semejantes, lo que se previene en los estados contemporáneos civilizados, especialmente aquellos que han optado por la forma democrática y social, donde el hombre deja de estar al servicio del estado para convertirse este en servidor de aquel, proporcionándole todos los recursos necesarios para llevar una vida digna y respetuoso de sus derechos fundamentales.

Por ello el derecho penal actual, en los Estados de ese corte como el nuestro, tiende a ser garantista, protegiendo al ciudadano de los abusos del poder punitivo derivados del Ius Puniendi, y el principio de lesividad es precisamente un concepto surgido de la necesidad de que el sistema penal sólo castigue las conductas realmente dañinas a los bienes jurídicos y así proteger a los asociados de ser objeto de sanción por conductas inocuas y de bagatela, lo que atentaría contra el valor esencial del Estado social y democrático: la dignidad humana, consagrado en el artículo primero de Nuestra Carta Política.

Es obvio que debe prevalecer en este caso, la norma rectora contenida en el artículo 11 del Código Penal Colombiano, de acuerdo al cánon 13 del mismo estatuto; por ello se ratificará el estado de inocencia de C. M. C. al no haberse probado la antijuridicidad material de la conducta imputada, lo que al tenor del artículo 9 impide que se aplique sanción, por no ser punible.

Se ordenará la inmediata libertad de C. M. C..

Se ordenará cancelar toda restricción al derecho a la libre locomoción que se haya restringido en virtud de este proceso.

Sin necesidad de otras consideraciones, el Juzgado Primero penal del Circuito de Apartadó, ( Ant. ), administrando justicia en el nombre de la República y por autoridad de la ley,

PRIMERO: Abstenerse de proferir sentencia condenatoria en contra de C. M. C., hijo ...

SEGUNDO: Ordenar la libertad inmediata de C. M. C..

TERCERO: Ordenar la cancelación de toda restricción al derecho a la libre locomoción del señor Castañeda, que tuviere vigente en razón de este proceso.

CUARTO: Esta providencia es susceptible del recurso de apelación, de conformidad con las disposiciones en la materia contenidas en el Código de Procedimiento Penal.

CÓPIESE NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ BERNARDO ORTEGA MURILLO

LUZ AMANDA RINCÓN SALINAS