" Hacer preguntas es prueba de que se piensa" Rabindranath Tagore

 
INICIO HORIZONTE JURIDICO
Libro de visitantes
LIBERTAD A LOS SECUESTRADOS
ENCUESTAS EN NUESTRA WEB
OPINION
LEYES COLOMBIANAS DE APLICACION COTIDIANA
WEBS DE INFORMACION Y CONSULTA, VARIADOS
Contacto
JURISPRUDENCIA
AYUDAS PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO
=> LA ABOGACIA DE LA COMPETENCIA
=> LIBROS Y ARTICULOS DE INTERES
=> ESPONTANEIDAD Y DIRECCION CONCIENTE
=> Max Weber
=> ANALISIS ACCION DE TUTELA ART 86
=> LA REPUBLICA
=> ESTATUTO DE ROMA
=> EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA (Extracto)
=> DERECHO COMO INTEGRIDAD (UN ARTICULO SOBRE DWORKIN)
=> EXITO CONTRA TIO SAM: COLAICION NO BASES LOGRA LA SALIDA DE EEUU DE ECUADOR
=> NUEVO: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, TITULARIDAD DE LA ACCION LEGITIMIDAD EN LA CAUSA
Contador de visitas
NUEVO: EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
EL RESULTADO DE UN PAIS QUE PIERDE LA MEMORIA
COMUNICADOS DE PRENSA CORTE CONSTITUCIONAL, NUEVO
UN MODESTO Y SENCILLO HOMENAJE, DR. GERMAN UMAÑA PAVOLINI
APUNTES SOBRE ACTUALIDAD
DESCARGUE EL REGIMEN DE GRANTIAS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA
RESUMEN SENTENCIA LEY DEL DIVIDENDO
 

DERECHO COMO INTEGRIDAD (UN ARTICULO SOBRE DWORKIN)

El derecho como integridad: Dworkin
Albert CALSAMIGLIA
Universitat Pompeu Fabra
Working Paper n.25
Barcelona 1990

La importancia de Dworkin
La obra de Dworkin ha originado una polémica sin precedentes en la
historia de la filosofía político-jurídica (1). Probablemente es la primera vez que los
trabajos de un filósofo del derecho despiertan el interés y la critica de
constitucionalistas, sociólogos, filósofos, economistas, politólogos o estudiosos de
la ética. Sin duda, tiene muchos más detractores que defensores. Un mérito
incuestionable de sus trabajos es provocar la discusión más allá de los límites
gremiales y académicos para extenderse a ámbitos pluridisciplinarios y llegar a
públicos que en principio no están interesados en los problemas específicos de los
juristas tal y como se han tratado en los círculos de especialistas.
Algunas de las explicaciones del éxito se encuentran en el acierto a la
hora de elegir las palestras desde las cuales se transmite la teoría: sucesor de Hart
en Oxford, viajante y discutidor incansable, escritor prolífico y comentador de la
política desde las páginas del New York Book Review. Todo ello contribuye a
explicar la difusión de su obra. Pero no sólo eso. Su éxito se debe -desde mí punto
de vista - sobretodo a la utilización de un método de análisis del derecho que
permite no sólo describirlo sino también proponer un enfoque consistente de los
problemas y apuntar soluciones sustentadas en un conjunto de principios
coherentes. Para lograr este objetivo ha tenido que utilizar armas críticas y
defender posiciones muy heterodoxas en una época en que tanto la filosofía
jurídico analítica de Hart como la filosofía política utilitarista constituían las doctrinas
dominantes. A estas doctrinas ha dedicado sus dardos críticos más espectaculares
(2).
Su radicalidad se inicia cuestionando el paradigma austiniano sobre el
cual se, ha construido la ciencia jurídica anglosajona del siglo XIX y XX (3). Austin
sostuvo que una ciencia completa del derecho debía tratar dos problemas
fundamentales. Por una parte la Ciencia de la Legislación se ocupaba de cómo
debe ser el derecho. La Ciencia de la Legislación es una disciplina prescriptiva y,
sus cultivadores fueron los políticos y filósofos. Junto a la Ciencia de la Legislación
existía otra disciplina, -la Jurisprudencia - cuyo objeto era la descripción del
derecho positivo. La Jurisprudencia responde a la cuestión cómo es el derecho.
Esta es la disciplina típicamente jurídica cultivada por los juristas. El paradigma
positivista no sólo exigió la distinción entre las disciplinas sino que sostuvo que no
existían puentes entre la Jurisprudencia y la Ciencia de la Legislación. Para
describir el derecho no es necesario saber cómo debe ser. La ciencia jurídica debe
limitarse a la descripción del derecho positivo prescindiendo de los juicios de valor.
La ciencia jurídica debe ser neutral y por tanto independiente de los intereses
políticos. El único puente de comunicación va de la Jurisprudencia a la Ciencia de
la Legislación pues para diseñar cómo debe ser el derecho es preciso reunir
información sobre el derecho positivo. Sin embargo los filósofos y políticos no han
tenido muy en cuenta esta limitación ya que la mayoría de los proyectos de una
sociedad mejor se dibujan en pizarras en blanco sin tener en cuenta cómo es la
sociedad y el derecho actual (4). En este sentido la mayoría de las filosofías
políticas son utópicas. Dworkin pretende construir su filosofía jurídica -como la
columna vertebral del razonamiento jurídico desde una perspectiva no utópica (5).
La osadía de Dworkin consiste en poner en cuestión ese paradigma.
Pretende restaurar las relaciones entre la Ciencia de la Legislación y la
Jurisprudencia poniendo de manifiesto que la tarea de la ciencia jurídica no es
describir el derecho desde fuera sino ofrecer solución a los problemas que se
plantean. Pretende, por tanto, construir una teoría completa del derecho que tenga
un aspecto justificador de las decisiones que adoptan las distintas instancias
jurídicas. En este sentido la teoría será un auxilio indispensable del que toma
decisiones públicas. Para tomarlas se debe realizar una tarea de construcción y
justificación. El científico del derecho, el filósofo del derecho y de la política no es
un observador imparcial cuya función es describir el derecho y los valores sino que
es un constructor de soluciones, un especialista en la resolución de conflictos
sociales. Desde esta perspectiva su intención es la construcción de modelos
metodológicos que permitan solucionar problemas. Junto al aspecto descriptivo
Dworkin coloca el aspecto normativo que es el que más interesa al profesional y al
juez. La teoría orienta la práctica. Evidentemente, tanto el método como las
soluciones han provocado una cascada de criticas y desacuerdos importantes. Pero
me parece que uno de los grandes méritos de la polémica ha sido "discutir
problemas" en vez de describirlos y en este punto Dworkin ha sido un maestro.
Pero no voy a valorar todos los aspectos de su obra sino simplemente
algunos del método dworkiniano.
Dedicaré atención -en primer lugar - a dos preguntas que formula Dworkin
y que constituyen el hilo conductor de su construcción metodológica. En segundo
lugar, estudiaré cómo las doctrinas jurídicas han respondido a estas cuestiones y
por qué estas respuestas son insatisfactorias. En tercer lugar describiré el enfoque
de Dworkin que él mismo denomina el derecho como integridad.
DOS PREGUNTAS
1.- ¿Cómo determina el pasado al presente?
Dworkin se plantea la cuestión de hasta qué punto el pasado determina el
presente. Esta es una pregunta que toda teoría jurídica resuelve. Y según cuál sea
la respuesta podemos clasificar el tipo de doctrina frente a la cual estamos e incluso
apreciar sus puntos más débiles.
Las doctrinas positivistas -por ejemplo - ofrecen una respuesta precisa a
esta cuestión. Las decisiones del pasado, -es decir, las leyes, los precedentes, las
costumbres jurídicas -, constituyen los criterios mediante los cuales se deben
fundamentar las decisiones del presente. Cuando existen leyes que tratan de los
problemas que se plantean ante los jueces éstos deben decidir conforme a los
criterios preestablecidos. En el caso de que no exista una ley aplicable o un
precedente, o una decisión del pasado, entonces el positivismo se divide. Kelsen
afirmaría -por ejemplo - que el derecho siempre ofrece respuesta porque el juez
debe rechazar la demanda cuando no encuentra en el derecho una norma
aplicable. La norma general exclusiva tiene la función de cerrar el sistema. Esta
seria la posición más fuerte del positivismo ya que mantiene que las decisiones del
pasado determinan el presente (6). Los jueces y demás órganos decisorios están
sujetos a las normas jurídicas y a las decisiones explícitas del pasado. Cuando no
hay decisión explícita entonces no existe discreción judicial. El juez también aplica
el derecho cuando rechaza la demanda.
Una posición más moderada será la defendida por Hart. La completitud
del derecho no es una propiedad necesaria del derecho. El juez puede encontrar
lagunas y en este caso puede decidir conforme a su discreción (7). En principio los
jueces están determinados por las decisiones del pasado siempre y cuando estas
decisiones se hayan producido. Si no hay decisión previa entonces el juez no se ve
limitado y decide discrecionalmente.
Dworkin llama "convencionalismo" a esta posición. El derecho se
encuentra en las convenciones del pasado. El pasado determina el presente. El
valor subyacente está claro. La fidelidad a la ley supone la garantía de la seguridad
jurídica. El convencionalismo estricto responde que el pasado siempre determina el
presente mientras que el convencionalismo moderado responde afirmativamente a
la cuestión aunque reconoce la discrecionalidad judicial para el caso en el que no
existe convención. Sobre este punto volveremos después. Podemos dejar de
momento el problema aquí.
Frente al convencionalismo nos encontramos con el "pragmatismo". Una
variante del pragmatismo es la doctrina realista. A la cuestión "cómo determina el
pasado el presente" el realismo contesta con afirmaciones "terribles". Los jueces no
deben quedar limitados por las decisiones del pasado sino que tienen que
administrar, justicia. Los pragmáticos contestan que el pasado no determina el
presente. Los jueces deben guiarse por el criterio de justicia. Como afirmaba
Llewellyn las leyes no son nada más que juguetes vistosos que los jueces utilizan a
su antojo. Lo primordial es la solución justa, lo secundario es cómo se justifica
conforme a las decisiones del pasado. Las posiciones realistas y pragmáticas
parten del presupuesto de que el juez tiene conciencia de la rectitud y trata de
encontrar lo que es justo para la solución del caso. Una vez encontrada la solución
entonces acude a las normas como criterio de justificación. La intuición y el
resultado justo son los criterios decisivos que orientan su actividad (8).
Tenemos dos modelos de doctrina que responden a la cuestión planteada:
Los jueces ¿crean o aplican normas? Los convencionalistas contestan que el juez
no crea derecho, que el asunto del derecho es de convenciones producidas en el
pasado. Los pragmáticos contestan a la cuestión sugiriendo que la respuesta es
negativa. El pasado no determina el presente. Las convenciones del pasado tienen
menos relevancia que la conciencia de la rectitud, que la idea de la justicia del caso
(9).
2.- ¿Cómo se justifica la coacción del estado?
Esta cuestión depende de cuál sea la respuesta a la primera pregunta. El
convencionalista sostendrá que la coacción se justifica porque las convenciones del
pasado lo prevén. Una sociedad democrática basa la justificación de la coacción en
la voluntad popular. El juez aplica el derecho y la coacción está justificada porque
las decisiones están fundamentadas en normas. Sin embargo, el convencionalista
moderado -que es el más sutil y el más sofisticado - tendrá dificultades a la hora de
justificar la discreción judicial porque supone la utilización de la coacción del estado
sin estar fundamentada en decisiones anteriores. Por tanto la soberanía popular no
las legitima (10).
El pragmático ofrece una respuesta diferente. La decisión judicial es el
fundamento de la coacción del estado. Las decisiones del pasado no son
relevantes. Lo único relevante es si las decisiones mejoran el bienestar social. Los
jueces son los órganos del estado más adecuados para tomar las decisiones que
producen directamente unos resultados más Justos. El modelo pragmático ofrece
un compromiso con la justicia como sustitutivo de cualquier procedimiento que
limite la persecución de los resultados más justos. Como consecuencia de ello la
coacción del estado está justificada siempre y cuando se alcanzan resultados justos
(11).
¿Por qué estás respuestas son insatisfactorias?
Dworkin se enfrenta a las dos respuestas ofrecidas por el
convencionalismo y el pragmatismo. El problema principal de las dos concepciones
es que no se toman los derechos en serio. Además dotan al juez de un poder
creativo de derecho sin legitimación suficiente. El convencionalismo -al admitir la
discreción judicial - y el pragmatismo al perseguir el resultado más justo violan
algunos principios fundamentales de la sociedad democrática como son la
irretroactividad de las leyes, la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la
inalienabilidad de los derechos. Ningún bienestar colectivo, ni ningún resultado
colectivo beneficioso puede fundamentar la violación de un derecho. Los derechos
triunfan frente al bienestar colectivo. Tanto el convencionalismo como el
pragmatismo ofrecen respuestas contradictorias pero con defectos semejantes. El
derecho ni se encuentra en las decisiones del pasado ni tampoco en las intuiciones
de lo que es la justicia. El derecho en una sociedad democrática es algo más
complejo que lo que estas dos visiones nos ofrecen y es preciso realizar una
empresa constructiva para entender por qué ni el convencionalismo ni el
pragmatismo ofrecen respuestas aceptables.
Un modelo para empezar
Dworkin ha desbrozado el camino para inaugurar su tarea constructiva.
Propone operar con un modelo ideal de una sociedad democrática. La construcción
del modelo no pretende reproducir la realidad sino formular cuestiones desde el
modelo a la realidad para llegar a comprenderla mejor. El puente entre la Ciencia
de la Legislación y la Jurisprudencia se empieza a construir.
Una sociedad democrática -sugiere Dworkin - es una sociedad en la cual
se respetan los siguientes principios.
Primero.- EQUIDAD. Entenderemos por equidad el valor del igual poder
de cada uno de los individuos en esta sociedad. Una de las especificaciones más
relevantes del principio de equidad es que cada uno debe contar como uno y nada
más que uno. El principio de dar a cada persona un voto es un principio equitativo
(12). El principio de equidad tiene un carácter procedimental y formal.
Segundo.- JUSTICIA. La Justicia se refiere a los resultados que producen
las decisiones. Fundamentalmente calificaremos una decisión como justa si asigna
y distribuye los recursos conforme a un modelo ideal determinado. Mientras la
equidad se refiere al procedimiento y a la imparcialidad, la justicia se relaciona con
los resultados. La distinción conceptual es importante porque se pueden dar casos
de decisiones justas con procedimientos no equitativos y decisiones injustas con
procedimientos equitativos. Sobre este punto Volveremos más adelante.
Tercero.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD. En una sociedad democrática sólo
se admite como poder legitimo el juridificado. El poder estatal debe funcionar por
los cauces jurídicos. Si el estado organiza fuerzas paraestatales, policías paralelas
etc. no respeta los principios de una sociedad democrática y bien diseñada y, por
tanto, no estará justificada la coacción del estado. El derecho distribuye la fuerza
colectiva, es él mismo la organización de la fuerza. La fuerza estatal no jurídica no
está legitimada. Un buen derecho democrático debe canalizar el ejercicio de. la
fuerza a través de cauces preestablecidos.
Cuarto.- INTEGRIDAD. Una sociedad democrática está bien diseñada si
responde a la virtud de la integridad. Una primera intuición de lo que entiende por
integridad puede expresarse de este modo. En el lenguaje natural decimos que una
persona es integra moralmente cuando obra conforme a principios. La virtud de la
integridad supone no sólo la existencia de unos principios sino también su
organización coherente. Dworkin sugiere tratar a la comunidad como si fuera una
persona moral íntegra (13).
Con esto basta para tener una primera idea sobre el modelo que legitima
la coacción del estado. Si una comunidad política se acerca a los valores de
equidad, justicia, debido proceso e integridad, resultará que la coacción estará
justificada mientras que si se aleja de él entonces no estará justificada.
Pero vayamos por pasos. ¿Por qué es necesaria tanta distinción
conceptual? La tesis de que estos conceptos son distintos y conviene no
confundirlos tiene consecuencias importantes para la legitimación de la democracia.
Vayamos a ver la diferencia entre equidad y justicia. "Prima facie"
podríamos afirmar que un procedimiento equitativo tiende a producir resultados
justos. Una primera intuición nos muestra que si garantizamos la equidad de los
procedimientos se alcanzan resultados justos. Sin embargo, eso no es siempre
cierto porque es posible que un procedimiento no equitativo produzca resultados
justos y un procedimiento equitativo produzca resultados injustos. Pongamos
ejemplos para aclarar la distinción. Supongamos que cuatro personas -tres chicos y
una chica - deciden constituir una sociedad para hacer deporte. Cada una de ellas
es propietaria de un 25% del capital y por unanimidad diseñan unos estatutos en
los cuales cada uno tiene un voto y las decisiones se toman por mayoría. La
primera decisión importante es comprar un campo y construir una pista de tenis. Se
adopta la decisión por unanimidad. Una vez realizada la operación, los socios se
reúnen para redactar un reglamento de uso de la pista. Los tres chicos deciden por
mayoría que la chica no puede jugar nunca. El procedimiento es equitativo, y, sin
embargo, el resultado que produce es manifiestamente injusto. Este es un
contraejemplo a la tesis procedimental de la justicia.
Pero -al mismo tiempo - sería posible un procedimiento no equitativo que
produjera resultados justos como por ejemplo que decidiera uno solo y que el
contenido de la decisión fuera que todos tienen las mismas oportunidades de jugar
y que por tanto la chica tiene los mismos derechos que los otros. En este caso
tenemos un procedimiento no equitativo que produce un resultado justo.
Este modelo ideal nos empieza a inquietar porque permite vislumbrar
algunos de los problemas de la legitimidad de la democracia ya que no sólo
debemos exigir que el procedimiento sea equitativo sino que también produzca un
resultado suficientemente justo para que pueda justificar la coacción del estado. La
distinción conceptual es necesaria y nos alerta frente a legitimaciones
procedimentales. Nos avisa que una comunidad no sólo se justifica por el
procedimiento sino también por el contenido de su derecho (14).
INTEGRIDAD, EQUIDAD Y JUSTICIA
El principio de legalidad lo dejaremos aparte ya que no ofrece especiales
problemas para nuestro argumento. Nuestro tema ahora es ver las diferencias entre
equidad, justicia e integridad.
Empecemos con un ejemplo. Supongamos que varios amigos van a cenar
a un restaurante y que algunos desean pescado y otros carne. Parece ser que una
de las soluciones mejores -tanto desde el punto de vista de la equidad como de la
justicia - (si es que se puede hablar de ello en este caso) es que cada uno decida
según sus preferencias. No hay ninguna razón -a igualdad de precios - que
justifique elegir el mismo plato en el restaurante. Una decisión de este tipo la
podríamos denominar DIVERSIFICADA. Esta decisión parece respetar el principio
de equidad y el de justicia.
Sin embargo, ¿por qué cuando tratamos de la actividad legislativa del
estado no admitimos que las leyes estén diversificadas? Supongamos que el
parlamento respeta fielmente la voluntad popular y que se propone una ley sobre la
eutanasia activa. El 45% de los diputados vota en contra y el 55% a favor. No se
produce ninguna abstención ni ningún voto nulo. ¿Sería mejor aceptar una ley que
permitiera la eutanasia activa en el 55% de los casos y la prohibiera en el 45% o
seria preferible una ley unificada que siempre la prohibiera o la permitiera?
Veamos qué es lo que dice nuestro modelo. Vayamos a la equidad. Es
indudable que una ley diversificada es más equitativa que una unificada. La razón
es muy sencilla porque cada uno está igualmente representado en la ley
diversificada mientras que la minoría perdedora no está en ningún caso
representada en la unificada. De hecho defender el punto de vista de la ley
unificada supone convertir el 55% de los votos en el 100%. La voluntad de los 55
vale por los 100. Una ley diversificada cumple mejor con el requisito de equidad.
Por tanto no hay razones de equidad para oponernos a esta decisión.
Una vez despejada esta incógnita vayamos a la segunda. ¿Una decisión
diversificada es contraria a la justicia? Para responder a esta cuestión es necesario
ponerse de acuerdo acerca de lo que entendemos por justicia. Una de las
características fundamentales de una sociedad democrática es el pluralismo
ideológico lo cual significa que existen diversas concepciones de la justicia
contradictorias que no se pueden reducir a la unidad. Los resultados que a unos les
parecen justos a otros les parecen injustos. No es ningún misterio que existan
desacuerdos sobre la justicia. Seguramente una ley diversificada responde mejor a
las concepciones individuales de justicia que una unificada. Si nos guiamos por el
resultado del que pierde la votación veremos que es mejor desde su perspectiva
que en vez de producirse 100 injusticias se produzcan 55. En otras palabras -y en
un lenguaje más gráfico - es mejor que se produzcan 55 pecados que no 100.
Desde el punto de vista del que pierde no hay razones de justicia para defender las
leyes unificadas. Desde el punto de vista del que gana es evidente que la ley
unificada responde a su concepción de la justicia. Pero ello supone el triunfo de una
concepción de la justicia sobre la otra y atenta contra el pluralismo.
Tanto desde el punto de vista de la equidad como -en menor medida -
desde el punto de vista de la justicia no hay razones muy poderosas para oponerse
a leyes diversificadas. Sin embargo, tenemos la intuición de que una ley
diversificada atenta contra principios importantes. El problema de la eutanasia es
cualitativamente distinto al de la cena. Lo que nos lleva a negar las leyes
diversificadas es la virtud de la integridad. Concebimos que una sociedad
democrática no sólo debe respetar la equidad y la justicia -tal y como la hemos
definido - sino que no es una comunidad cualquiera sino una regida por un conjunto
de principios consistentes. Una sociedad democrática supone una cierta
personificación de la comunidad y una concepción colectiva coherente de la justicia.
Es lo que podríamos denominar una concepción de la justicia institucional (15).
La virtud de la integridad exige, por tanto, que las leyes no sean el fruto de
un compromiso entre concepciones de justicia subjetivas contradictorias sino que
respondan a una concepción coherente de la justicia pública. Una sociedad
democrática requiere -por tanto- que los actos de coacción estatal estén justificados
conforme a principios. Supone tratar la comunidad como si fuera una persona moral
y exigir a esa persona integridad moral.
Pero inmediatamente se plantean problemas importantes. ¿Qué quiere
decir que una comunidad se personifique? ¿Qué quiere decir una comunidad de
principios? Dworkin vuelve a los modelos. Sabe perfectamente que la sociedad no
es una persona pero sugiere que la concepción del derecho como integridad más
que una realidad es un enfoque. Si tratáramos las comunidades políticas estatales
como comunidades de principios tendríamos elementos suficientes para observar
hasta qué punto las decisiones del pasado determinan el presente y hasta qué
punto las decisiones que toman los poderes públicos que afectan a la coacción
están justificadas. El esfuerzo constructivo supone partir de una intuición
determinada -como por ejemplo la de que no están justificadas las leyes
diversificadas - y preguntarse cuáles son los principios o la estructura coherente de
principios que mejor justificarían las decisiones públicas. El paso siguiente seria
considerar estas decisiones como los eslabones de una cadena -la cadena del
derecho. Para separarse de las decisiones anteriores es preciso que existan
razones públicas para decidir en un sentido determinado.
Pero esta comunidad de principios ¿constituye una especie de caja de
caudales trascendental? ¿Es otra forma de iusnaturalismo? Dworkin en este punto
es taxativo. Las valoraciones y los principios que defiende colectivamente una
sociedad son dinámicos. Quizá los conceptos sean los mismos, es decir, tengan el
mismo nombre pero varían a lo largo de la historia. El derecho como integridad es
un enfoque que permite al ciudadano una actitud activa frente al derecho. Le
recomienda que tome el derecho como un dato interpretativo y que colabore a la
construcción de la tarea colectiva de justificación y crítica de las decisiones
públicas. El derecho para Dworkin no es un producto acabado ni tampoco es la
justicia. Es algo menos y algo más. Es algo menos que la justicia porque la
coherencia -es decir la virtud de la integridad exige sacrificar en algunas ocasiones
la persecución de los resultados justos. Es algo más que las convenciones porque
el derecho está compuesto no sólo por un conjunto de normas sino también por un
conjunto de principios.
Los principios del derecho
Poco a poco Dworkin nos ha ido introduciendo en un mundo que difiere
sustancialmente del derecho visto desde la perspectiva positivista. El diseño de una
sociedad democrática ideal supone la aceptación de la virtud de la integridad. La
virtud de la integridad supone que la comunidad como tal es una comunidad que
tiene un sustrato de principios que la justifica. Una decisión pública está justificada
no sólo si respeta la equidad y la justicia sino si también respeta la coherencia de
principio. La integridad moral de la comunidad es análoga a la integridad moral de
la persona.
El paso siguiente será considerar que el derecho no sólo está compuesto
por normas sino también por directrices y principios. Existen unas diferencias
lógicas entre las normas y los principios que conviene resaltar (16). Según Dworkin
las normas o se aplican o no se aplican. No cabe una tercera vía mientras que en el
caso de los principios la cuestión no es clara.
Las normas establecen ellas mismas sus condiciones de aplicación
mientras que los principios dan razones para decidir en un sentido determinado
pero no establecen sus propias condiciones de aplicación.
Otra diferencia importante entre las normas y los principios es que las
normas se pueden identificar mediante un test de origen mientras que los principios
no. Sabemos si una norma legislativa pertenece a un ordenamiento determinado si
se puede deducir su validez de la constitución mientras que no se puede deducir la
validez de un principio por su origen sino por su fuerza argumentativa, es decir, por
su peso específico (17).
Una tercera diferencia importante se encuentra en el criterio de distinción
entre una norma jurídica y una no jurídica: el tipo de sanción especifico. No existen
policías ni cárceles morales mientras que en las sanciones jurídicas la coacción
está organizada e institucionalizada. Pues bien, los principios no se pueden
distinguir por la forma de la sanción. Lo que les caracteriza es un contenido
determinado, una fuerza argumentativa. Y aquí la distinción entre principios
jurídicos y los principios sociales o morales no es posible ya que la moral no se
distingue del derecho por su contenido pese a los intentos de filósofos de encontrar
en este criterio material una vía de solución al problema de la separación entre
derecho y la moral (18).
A medida que nos introducimos en el mundo de los principios vamos
descubriendo que es imposible distinguir un principio jurídico de un principio moral
o social. Quizá la única diferencia reside en la posible utilización por parte de los
tribunales. Pero nada impide que un principio moral no reconocido jurídicamente lo
sea en el futuro. El caso de abuso de derecho (19) es un buen ejemplo que
demuestra esta tesis. No se debe olvidar que el problema que interesa resolver al
usuario del derecho no es cómo se resolvieron los problemas sino cómo se
resolverán. Y no está excluido que se aporten nuevas soluciones para resolver
viejos problemas.
Concepto y concepción
Dworkin sostiene que el derecho no sólo está compuesto por normas sino
también por directrices -que tienen como objetivo perseguir un bien colectivo - y los
principios que son razones para decidir en un sentido determinado.
Los principios acostumbran a ser de carácter muy general. Un mismo
principio puede dar origen a desacuerdos entre los juristas a la hora de
interpretarlo. Dworkin recomienda que en el tratamiento de los problemas jurídicos
adoptemos el enfoque de la integridad,, es decir, que deberíamos tratar el
ordenamiento jurídico como si fuera el producto de una persona coherente e integra
moralmente. En nuestra constitución podemos encontrar ciertos principios de
carácter muy general -como por ejemplo el principio de igualdad - que no sirven sin
un criterio material de determinación. El principio de igualdad formal supone el
tratamiento igual de lo que es igual y desigual de lo que es desigual. Este
constituye el concepto de igualdad. Sin embargo este concepto común a todas las
concepciones de la igualdad no sirve para dirigir la conducta humana pues existen
diversas concepciones que determinan lo que es igual y lo que es desigual. Por
ejemplo en nuestras sociedades se utiliza el criterio del mérito, el del resultado, el
de las necesidades entre otros. Cada uno de esos criterios especifica el concepto
formal de igualdad y produce resultados distintos en su aplicación.
El enfoque del derecho como integridad no seria escéptico respecto a
estas aparentes contradicciones y trataría de indagar cuáles son las razones que
convierten un criterio como el del mérito en adecuado para solucionar determinados
problemas y en cambio para otros se utiliza el criterio de las necesidades. El
derecho como integridad trata de reconstruir la historia. Allí donde encuentra
criterios contradictorios busca una explicación y exige que las distinciones entre
criterios no se produzcan al azar sino que respondan a razones públicas y
justificadas.
Pero al mismo tiempo esta construcción teórica permite formular
propuestas de cómo se deberían resolver los conflictos en el caso de que existan
problemas de coherencia. El derecho como integridad es un enfoque que trata los
problemas jurídicos desde la mejor perspectiva posible, no se conforma con
suponer la irracionalidad sino que exige que la actividad coactiva del estado
responda a un conjunto de principios coherentes. Y lo busca.
Sus armas conceptuales son sofisticadas pero parten de intuiciones muy
sencillas. Ahora bien, el método del equilibrio reflexivo supone partir de la intuición
pero sólo se acepta la intuición si es coherente con un conjunto de principios. En
caso contrario se rechaza. El intuicionismo sólo es el punto de partida. La
coherencia con la textura de principios de la comunidad es la prueba que debe
pasar la intuición para ser aceptada e integrarse en el sistema.
Conclusión
Las dos preguntas fundamentales de Dworkin ¿Cómo determina el
pasado el presente? y ¿cómo se justifica la coacción? se responden en base a la
concepción del derecho como integridad. Un estado es una comunidad de principio
y el conjunto de principios del pasado determina el presente, pero no
absolutamente sino sólo relativamente. El derecho como integridad es un enfoque
que exige justificar mediante razones el abandono de principios anteriores. La
integridad no tolera la irracionalidad. Las normas que componen un ordenamiento
jurídico están sostenidas en un conjunto de principios justificadores. El elemento
fundamental del derecho no es la norma sino el principio justificador. La fidelidad a
la ley es una fidelidad no a la norma sino al conjunto de principios que identifican la
comunidad. Ahí reside su diferencia con el positivismo.
Pero, frente al realismo -que persigue la justicia sin equidad sin
procedimiento y sin coherencia- el enfoque del derecho como integridad exige
limitaciones a la persecución del resultado de justicia. La justicia no es el único
valor importante en el derecho. Junto a él existen otros como la equidad, el proceso
debido, el principio de legalidad y la coherencia. El pasado -y en ese pasado los
principios juegan un papel crucial- determina el presente en la concepción del
derecho como integridad.
La segunda cuestión ¿hasta qué punto está justificada la coacción del
estado? la responde Dworkin mostrando un modelo de equilibrio entre los valores
de la democracia. Por supuesto que no existen democracias reales que coincidan
plenamente con el modelo. Sin embargo, en la medida en que se acerquen se
justificará la coacción del estado.
Para concluir, nos planteábamos al principio la cuestión de la polémica
originada por Dworkin. En primer lugar, su enfoque -desde el punto de vista interno
del derecho- ofrece a los usuarios del derecho una perspectiva de análisis que le
permite construir una interpretación basada en principios como instrumentos que
sirven para justificar decisiones. En segundo lugar, la fabricación de modelos -como
el de los valores de la democracia, la búsqueda de la racionalidad, del juez
Hércules- es útil para describir criticar y proponer. En tercer lugar, la inclusión de
los principios en el sistema pone de manifiesto el papel de la moral en el derecho.
Su teoría rechaza tanto la visión positivista de la distinción absoluta entre moral y
derecho como las pretensiones iusnaturalistas de fusión entre una y otro. No es de
extrañar pues que con tesis tan heterodoxas la polémica se haya producido.
Tampoco es de extrañar que con ese instrumental se haya empezado a discutir
problemas importantes actuales -como la discriminación inversa o la pornografíaaportando
soluciones originales sustentadas en un conjunto de principios coherente
y, en este sentido, su contribución permite conocer más y mejor cómo son y qué
valores defienden nuestras comunidades políticas.
NOTAS
(1) COHEN, M.: Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. London, Ducworth, 1984. Véase
también DWORKIN,R.: Taking Rigths Seriously. Harvard University Press 6 ed. 1977
especialmente el apéndice "A reply to my critics". pp. 290 y ss. En la literatura castellana véase
los trabajos de CARRIO, G.: Princípios Juridícos y Positivismo Jurídico, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1970 y "Le opinioni del Prof. Dworkin sul positivismo giuridico" en Materiali per una Storia
della Cultura Giuridica. 1980.
(2) DWORKIN, R.: Law's Empire, Belknap Press 1986, pp. 288-295;. Taking Rights Seriously op .
cit., pp. 94 y ss. y A Matter of Principle. Harvard University Press 1985, pp. 81 y ss.
(3) MACCORMICK, N.: "Taking 'the Rights Thesis' Seriously" en Legal Right and Social Democracy,
2 ed. Oxford Clarendon Press 1984, pp. 128 y s.
(4) DWORKIN, R.: Law's Empire, op. cit., p.164.
(5) DWORKIN, R. (ed): La Filosofia del Derecho, México F.C.E. 1980 p. 8 en la que afirma que "la
filosofía jurídica no es una disciplina de segundo orden que tenga como objeto el razonamiento
ordinario, sino que ella misma es el nervio de la reflexión sobre el derecho".
(6) KELSEN, H .: Reine Rechtslehre, F. Deuticke, Wlen, 1960.. epígrafe 34, 9.
(7) HART, H.: The Concept of Law Oxford Clarendon Press, 1961, pp. 138 y ss.
(8) Esta posición favorece filosofías políticas de carácter utilitarista aunque no todo utilitarista es
pragmático. Sobre este problema véase POLHMAN, H.L.: Justice Oliver W. Holmes and
Utilitarian Jurisprudence, Harvard University Press 1984. Para una crítica del realismo desde una
perspectiva utilitarista véase HART, H.: op. cit., pp. 97 y ss.
(9) En el ámbito continental este problema también ha producido polémicas relevantes como por
ejemplo la de Larenz y Esser. Véase LARENZ, K.: Metodología de la Ciencia del Derecho.
Barcelona Ariel 1980, pp. 198 y ss.
(10) Desde el punto de vista de la legitimación la posición de Kelsen es más coherente que la de
Hart.
(11) El realismo americano confió en la percepción de la justicia del juez. El substrato utilitarista
favorecerla la búsqueda del criterio que favoreciera la mayor felicidad para el mayor número
posible o principios como el del mínimo coste social. Sobre este punto véase la crítica de
ACKERMAN, B.: Del Realismo Al Constructivismo, Barcelona Ariel, pp. 13 y ss.
(12) Law's Empire, op. cit., pp. 165 y ss.
(13) Véase la entrevista de Juan R. Páramo a Hart en Doxa 1988 en la cual Hart afirma que el
principal logro de Dworkin consiste en haber demostrado cómo gran parte de los sistemas
jurídicos ingleses y americanos se pueden analizar fructíferamente como si cada uno de estos
sistemas fueran el resultado de un único autor coherente y consistente, preocupado por llevar a
cabo en el Derecho una específica moralidad política singularmente liberal, en el sentido de que
trata a todos los individuos como moralmente legitimados para una igual consideración,
considerando a los derechos básicos individuales como elementos prioritarios sobre los valores
colectivos.
(14) BARRY, B.: "Is Democracy special?" en B. Barry Democracy Power and Justice, Oxford
Clarendon Press 1989,. pp. 24 y ss.
(15) Law's Empire, op. cit., pp. 225 y ss. E.
(16) Taking Rihts Seriously, pp. 22 y ss.
(17) Véase la critica de G. Carrió a Dworkin en las obras citadas en las que sostiene la posibilidad
de ampliación de la regla de reconocimiento.
(18) GREENAWALT, K.: Conflicts of Iaw and Morality. Oxford Clarendon Press 1987.
(19) Véase el análisis del caso Riggs/Palmer en Law's Empire, op. cit., pp. 15 y ss.

Hay 31523 visitantes (52995 clics a subpáginas) En esta Página
 
 
=> ¿Desea una página web gratis? Pues, haz clic aquí! <=
" El fuero para el gran ladrón, la cárcel para el que roba un pan" Pablo Neruda